Sentencia Civil Nº 709/2011, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 228/2011 de 14 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 4ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ªplanta- C.P. 48001

Tfno.: 94-4016665

Fax: 94-4016992

N.I.G. 48.06.2-10/000122

A.divor.conte.L2 228/11

O.Judicial Origen: UPAD 1ª Inst.e Instr.nº1 (Getxo)

Autos de Divor.contenc.L2 42/10

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Recurrente: Nieves

Procurador/a: FRANCISCO RAMON ATELA ARANA

Recurrido: Antonio

Procurador/a: PAULA BASTERRECHE ARCOCHA

SENTENCIA Nº 709/11

ILMOS. SRES.

D. FERNANDO VALDÉS SOLÍS CECCHINI

Dña. ANA BELÉN IRACHETA UNDAGOITIA

Dña. REYES CASTRESANA GARCIA

En BILBAO, a catorce de Octubre de dos mil once

Visto en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de Bilbao, Sección Cuarta, integrada por los Ilmos. Srs. Magistrados, el procedimiento Divor.contenc.L2 42/10 , procedente del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE GETXO . Como apelante: Nieves representada por el Procurador Sr. Atela Arana y digirida por el Letrado Sr. González Aguirre. Como apelado que se opone al arecurso Antonio representado por la Procuradora Sra. P. Basterreche Arcocha y dirigido por el Letrado Sr. Pueyo Puente.

SE ACEPTAN y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia de instancia de fecha 5 de Octubre de de 2010 es de tenor literal siguiente:

"FALLO: ESTIMANDO TOTALMENTE la demanda interpuesta Antonio , representada por la Procuradora Sra. Basterreche Arcocha y asistido por el Letrado Sr. Pueyo Puente, contra Nieves , representada por el Procurador Sr. Atela Arana y asistido por el Letrado Sr. González Aguirre, debo DECRETAR y DECRETO el Divorcio legal del matrimonio que contrajeron ambos el 15 de diciembre de 2000 en Bilbao, con los efectos inherentes a esa declaración y con las siguientes medidas:

1-Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar y anejos, sito en la CALLE000 nº NUM000 - NUM001 NUM002 . de Getxo a D. Antonio

2-La sociedad económica conyugal se disolverá una vez alcance firmeza la presente resolución.

No procede hacer expresa imposición de costas.

Firme la presente resolución líbrese exhorto al Registro Civil a los efectos registrales oportunos".

SEGUNDO .- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de la demandada se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 228/11 de Registro y que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO .- Hecho el oportuno señalamiento la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado 05 de Octubre de 2011.

Terminado el acto quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para la deliberación y resolución.

CUARTO .- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado D.REYES CASTRESANA GARCIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de primera instancia que, además de decretar el divorcio del matrimonio celebrado el 15 de diciembre de 2.000 por D. Antonio y Dña. Nieves , actualmente de 85 y 67 años de edad, deniega la procedencia de una pensión compensatoria solicitada de 300 euros mensuales por la Sra. Nieves al entender que la demandada no ha formulado reconvención explícita en reclamación de una pensión compensatoria, y se atribuye el uso de la vivienda que fue familiar de Getxo, c/ CALLE000 nº NUM000 - NUM003 NUM002 a su usufructuario D. Antonio , al considerar que no existe interés más necesitado de protección que determine la atribución el uso de la vivienda a favor de uno de los cónyuges y en menoscabo del otro, ha interpuesto recurso de apelación por Dña. Nieves insistiendo en la procedencia de pensión compensatoria a su favor alegando una infracción de normas y garantias procesales del art. 459 de la LECn y en que se le atribuya en exclusiva el uso del domicilio conyugal por ser el interés más necesitado de protección, en cuyos términos ha quedado planteada la presente alzada.

SEGUNDO.- El primer motivo de apelación relativo a la pensión compensatoria debe ser rechazado.

Como dijimos en nuestra Sentencia de 9 de septiembre de 2.010 :

"La principal cuestión controvertida en la presente alzada es la disconformidad de D. Felicisimo a la fijación de una pensión compensatoria a abonar a favor de Dña. Cristina por importe de 1.200 euros, con carácter indefinido, alegando que la sentencia de instancia ha pecado de incongruencia extra petitum, puesto que en la demanda inicial no se realiza ninguna mención respecto al establecimiento a favor de la esposa de pensión compensatoria, ni en los hechos ni en los fundamentos jurídicos ni mucho menos en el suplico, mientras que la demandada no ejercitó convenientemente la petición de dicha pensión compensatoria, puesto que en vez de formular reconvención explícita e introducir en el procedimiento esta pretensión de carácter dispositivo, infringiendo con ello tanto lo dispuesto en el art. 770.2º como en el 406.3º, ambos de la LECn , contestó a la demanda sin reconvenir, por lo que no solicitó ni reclamó en legal forma su pretensión.

Efectivamente tal y como señala el recurrente en parte alguna de su demanda hizo mención siquiera de la pensión compensatoria ni de las circunstancias a tener en consideración para apreciar el desequilibrio de la Sra. Cristina a consecuencia de la ruptura matrimonial, sin que pueda servir a tales efectos la simple alegación en el Hecho Quinto a que alude la parte apelante, de que el demandante cobra una pensión de incapacidad permanente total".

Asimismo resulta a todas luces evidente que la parte demandada no formuló reconvención explícita en su escrito de contestación en solicitud de dichos pronunciamientos, haciendo mención a los mismos pero con infracción de la prohibición expresa de la reconvención implícita que la Ley de Enjuiciamiento Civil estableció taxativamente en su art. 406 y que es reiterada en el art. 770 de la misma Ley . Además, en el trámite de la vista, el actor se limitó a ratificar su escrito de demanda y la parte demandada a ratificar su escrito de contestación, salvo su petición contenida en el punto cuarto de su suplico referente al uso de la vivienda familiar.

En relación con la naturaleza dispositiva de la pensión compensatoria, el TS desde su lejana sentencia de fecha 2 de diciembre de 1987 ha venido entendiendo que debe mediar una reconvención de parte o petición explícita en la demanda, al tratarse de un derecho dispositivo.

Como señalamos en nuestra reciente Sentencia de 1 de septiembre de 2.010, dictada en rollo nº 712/09, en torno a esta misma cuestión , y con cita de otras anteriores:

"El primer motivo de recurso que es de índole procesal, debe resolverse en el sentido solicitado por la parte recurrente, pues en el supuesto de autos no resultaba de aplicación lo dispuesto en elart. 406.3 LEC, ya que para que la pretensión relativa a la pensión compensatoria, que se realizaba por la recurrente, en su escrito de contestación a la demanda, fuese tenida en cuenta no resultaba necesario reconvenir. La regulación de la reconvención cuenta con un precepto específico en los procedimientos de familia, cual es elart. 770.2ºde la LEC, precepto en virtud del cual, y en lo que ahora interesa, sólo se admitirá reconvención cuando se pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubiesen sido solicitadas en la demanda. No es lo que aquí acontecía, pues el demandante en su demanda solicitaba la concesión a favor de la esposa de una pensión compensatoria de 200 euros mensuales, por un período máximo de dos años, luego evidentemente la cuestión estaba ya introducida en el proceso, a instancias de la parte actora, y de ahí que como ya hemos dicho, no debía formularse reconvención para pretender una cuantía superior de la pensión compensatoria . ( Sentencia de 8/11/2005 ).

Sentencia de 14/7/2005 : En lo relativo a la problemática referente a la pensión compensatoria delartículo 97 del Código Civil, del examen de las presentes actuaciones, resulta que: a) Promovida demanda por D. Jose Daniel de separación matrimonial, interesaba incluso en su suplico que "ninguna pensión deberá ser reconocida a favor de Dña. Olga y por cuenta de D. Jose Daniel , a la vista de la edad, cualificación profesional y posibilidad de acceder a un empleo de la demandada"; b) Emplazada en legal forma la demandada Dña. Olga , en la contestación a la demanda, interesó que se fije una pensión compensatoria a su favor en la cantidad de 1.000 euros mensuales; y, c) En la celebración del juicio, que tuvo lugar el día 31 de mayo de 2.004, la demandada se afirmo y ratifico en su petición mientras que el demandante propuso la cantidad de 450 euros mientras que sea percibida por la hija menor la alimenticia.A la vista de lo expuesto, no cabe duda para este Tribunal debe acoger la impugnación vertida por la parte apelante sobre la fundamentación jurídica del Juzgador de Instancia, porque la sentencia dictada en la primera instancia ha resultado incongruente con los términos del debate, con infracción de los dispuesto en elart. 218-1º de la LECn, que establece que la sentencia debe ser congruente con la demanda y con las demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. En la demanda, se interesó la no fijación de la pensión compensatoria alguna a favor de la esposa, siendo que la demandada presentó escrito de contestación a la demanda, interesando mayor cuantía de la pension compensatoria. Según lo dispuesto en elart. 770-2º de la LECn, en que sólo se exige la formulación de reconvención cuando el cónyuge demandado pretenda la adopción de medidas definitivas que no hubieran sido solicitadas en la demanda, habiendo sido, en este caso debatido, introducido el debate de la procedencia de la pensión compensatoria en la demanda, siendo innecesario la formulación de reconvención ."

En el mismo sentido, Sentencias de las Audiencias Provinciales de Cáceres de 11 de julio de 2007 , Las Palmas de 23 de diciembre de 2009 , la de Santa Cruz de 23 de febrero de 2.009 , la de Jaen de 14 de noviembre de 2.008 y la de Asturias de 13 de octubre de 2.009 , que se transcribe a continuación:

"En cuanto al recurso de apelación, denuncia el recurrente un primer defecto de índole procesal, cual es que la demandada no planteó demanda reconvencional solicitando pensión compensatoria a su favor, incurriendo la sentencia apelada en incongruencia extra petita, al haberse pronunciado al respecto el juzgador de instancia de oficio, imponiendo al demandante la obligación de pasar a la demandada una pensión compensatoria mensual, medida definitiva no invocada en la demanda, ni solicitada en legal en forma en la contestación, no obstante el plazo dado por la juzgadora de instancia para que se formulara demanda reconvencional al efecto, se acoge. Pues el art. 770.2 de la LEC , en los procesos matrimoniales exige la formulación de demanda reconvencional expresa en aquellos supuestos, como es el presente caso, en que se solicite por el demandado además de la separación, divorcio o nulidad por causas distintas de las invocadas de contrario, la adopción de medidas definitivas que no hubieren sido solicitadas en la demanda, y sobre las que el tribunal no deba pronunciarse de oficio.

Dispone la LEC en su art. 406.3 que en ningún caso se considerará formulada reconvención implícita, exigiendo que se acomode a la forma que para la demanda establece en elart. 399, y aunque de contrario se aduce que se expresó en el escrito de contestación a la demanda se hizo extensa referencia a la situación profesional y económica de los cónyuges, trabajos e ingresos y mediante la prueba practica y alegaciones en el acto de la vista dejó meridianamente interesada la solicitud de pensión compensatoria, procede el reconocimiento del derecho a la pensión compensatoria a la demandada, por la concurrencia de los requisitos legales, lo cierto es que no se formuló reconvención tal y como exige la norma, la cual no puede ser obviada en ningún supuesto. Ha de tenerse en cuenta que las peticiones que los tribunales no pueden apreciar de oficio, como la que se debate en este caso, deberán hacerse a través de la demanda o de la reconvención , a diferencia de aquellas otras sobre las que no cabe reconvención precisamente por estar fuera del principio dispositivo, en que el tribunal sí debe pronunciarse de oficio, por exigirlo elartículo. 93 del Código Civil, como la pensión de alimentos de los hijos. Máxime, cuando como sucede en el presente caso en que, al no haberse formulado reconvención por la demandada dentro del plazo de 10 días que se le concedió, se dictó providencia el 6 de octubre de 2008 declarando "precluída la posibilidad de efectuarla" y teniendo por contestada la demanda, convocando a las partes a la celebración de la vista del juicio, sin que la demandada intentara la reposición de dicha resolución.

En conclusión, si bien se permite la reconvención para la adopción de la pensión compensatoria, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 770.2º de la LEC y en cuanto que, según es conocido, se trata de una medida que entra dentro de la esfera de disposición de las partes, que no tiene la naturaleza de "ius cogens" o de derecho necesario, y sobre la que el tribunal no debe pronunciarse de oficio (el principio de oficialidad no rige con respecto a la pensión compensatoria, regida por normas dispositivas en cuanto atienden exclusivamente el interés particular, STS 2-diciembre- 1987 , y 6-marzo-1995 , entre otras), es preciso que su articulación se ajuste a lo dispuesto en el artículo 406.3º de dicha Ley , es decir, que se proponga a continuación de la contestación y que se acomode a lo que para la demanda se establece en elartículo 399 de la LEC. En este caso no se ha cumplido con los requisitos de forma exigidos en dicho precepto y, por consiguiente, no habiendo la parte demandada formulado reconvención para solicitar la pensión compensatoria, al no ser admisible la reconvención implícita, procede estimar el primer y principal motivo del recurso, en el sentido de dejar sin efecto la pensión compensatoria a favor de la demandada establecida en la sentencia recurrida, desde la fecha de dicha resolución, al no ser admisible su subsanación de oficio por el juzgador, pues, el requisito de forma es indeclinable como también lo es el de tiempo (es decir, en el plazo de la contestación), pues se trata de una plazo improrrogable y opera, respecto de esa actuación, el principio de preclusión( artículo 136 de la L.E.C )...".

Es por ello que al haber infringido la demandada la prohibición expresa de la reconvención implícita la sentencia recurrida incurre en un defecto procesal de incongruencia y violenta los principios procesales, de orden público, establecidos por la normativa de la ley procesal civil que dejamos enunciados, debiendo revocarse la misma en cuanto a este pronunciamiento "

En el supuesto enjuiciado, la parte demandante no efectuó ni en los hechos ni en la fundamentación jurícia ni muchos menos en el suplico de la demanda referencia alguna a la pensión compensatoria, sin que fuese introducida en la litis, mientras que toda la contestación a la demanda se centró en dicha prentensión suplicando el reconocimiento de la pensión compensatoria, pero sin formular reconvención, por lo que la sentencia de primera instancia debe ser confirmada, denegándose la procedencia de la nulidad de actuaciones al amparo del art. 459 de la LECn . desde la providencia dictada de fecha 18 de marzo de 2.010 que tiene por evacuado el trámite de contestación a la demanda y señalando la celebración de la correspondiente vista, porque como aclara la STS de 18-1-03 , es conocida la doctrina del Tribunal Constitucional, de que no se vulnera el art. 24 de la Constitución , "cuando la indefensión alegada se deba en realidad a la pasividad, desinterés, negligencia, error técnico o impericia de las partes o los profesionales que los representan o defiendan ( SS.T.C 112/93 , 364/93 , 262/94 , 18/96 , 137/96 , 99/97 y 140/97 ), siendo necesario que la indefensión se analice en función de cada una de las circunstancias concurrentes y que no haya sido provocada por la parte que la invoca ( SS.T.C. 8 mayo 84 , 5 noviembre 85 , 19 septiembre 88 y 20 marzo 90 entre otras muchas) que debió denunciar además en el momento de producirse la infracción, cosa que en todo caso no hizo la dirección letrada de quien ahora recurre.

TERCERO.- Tampoco prospera el segundo motivo de impugnación vertido por la apelante, que pretende se le atribuya la vivienda que fue familiar, cuyo usufructo corresponde a D. Antonio , siendo nudos propietarios las hijas de su primer matrimonio, en base a que no han sido debidamente ponderadas las circunstancias concurrentes ni el interés más necesitado de protección que recae en la apelante.

De la valoración de la prueba obrante en autos y ante las circunstancias concurrentes, la Sala no puede sino desestimar su pretensión revocatoria puesto que no merece la apelante tener especial protección, al ser titular actualmente de una vivienda en propiedad sita en Bilbao, c/ DIRECCION000 nº NUM004 - NUM005 , y destacando que ha tenido o cuenta con patrimonio inmobiliario dejado en la herencia de su madre, que ha ido vendido sin que se haya especificado el destino del dinero obtenido por dichas ventas.

El art. 96.3 del CC es cierto que contempla que, no habiendo hijos, podrá acordarse que el uso de la vivienda familiar se atribuya al cónyuge no titular pero siempre que su interés fuese el más necesitado de protección, pero se trata de una medida excepcional, que se debe aplicar restrictivamente. En el caso de autos no se aprecia que haya un mayor y más necesitado interés digno de protección a favor de la Sra. Nieves que pretende un uso exclusivo para sí de la vivienda que pertenecio a la unidad familiar del primer matrimonio del apelado, cuya nuda propiedad corresponde a a los hijos del apelado habido de su primer matrimonio y el usufructo a éste.

CUARTO.- La desestimación del presente recurso de apelación conlleva la imposición de las costas procesales causadas en esta alzada a la parte apelante, de conformidad con el art. 398-1º de la LECn .

Respecto al depósito constituido por el recurrente, debe procederse conforme a lo dispuesto en el apartado 9 de la DA 15ª de la LOPJ y, por tanto, ha de ser transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

VISTOS los artículos citados y demás de legal y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Nieves , representada por el Procurador D. Francisco Ramón Atelas Arana, contra la sentencia dictada el 5 de octubre de 2.010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de los de Getxo , en autos de Divorcio Contencioso nº 42/10, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la misma , imponiendo a la recurrente las costas de la presente apelación.

La confirmación de la resolución recurrida conlleva la pérdida del depósito constituido para recurrir, que será transferido por el Secretario Judicial a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Modo de impugnación: mediante recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de prepararse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes a la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0228 11. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un "Recurso" código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente el día 24 de octubre de 2011, de lo que yo la Secretario Judicial certifico.