Sentencia Civil Nº 709/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 1003/2011 de 19 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00709/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 0006293 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 1003 /2011

t6

Proc. Origen: FAMILIA. DIVORCIO CONTENCIOSO 375 /2010

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 80 de MADRID

De:

Procurador:

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador: SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a 19 de octubre de dos mil doce.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de divorcio contencioso seguidos, bajo el nº 375/10, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante, Doña Adela , representada por la Procuradora Doña Mercedes Caro Bonilla y asistida por Letrado.

De otra como apelado-demandado Don Braulio , representado por la Procuradora Doña Marta Isla Gómez y asistido por Letrado .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 6 de abril de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª MARCEDES CARO BONILLA, en nombre y representación de Dº Adela , contra D. Braulio , debo declarar y declaro disuelto su matrimonio por divorcio, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Acordando elevar a definitivas las medidas adoptadas con carácter provisional por Auto de 26 de febrero de dos mil diez, cuya vigencia se declara expresamente por razón del divorcio decretado, excepto en lo que respecta al régimen de vistas establecido entre el padre y el hijo menor, Fernando, que se amplia, acordando que el padre tendrá en su compañía al niño cuando ambos progenitores en beneficio del mismo así lo acuerden, y en defecto de acuerdo, además de las dos tardes señaladas en el Auto de medidas, y los fines de semana alternos, desde el viernes a la salida del centro escolar al que asista, hasta la mañana del lunes en que lo reintegrará en el centro escolar, todas las mañanas para su traslado al centro educativo, de lunes a jueves, y la primera mitad de todos los periodos de vacaciones escolares de Navidad, y verano los años pares y la segunda los impares, correspondiendo la otra mitad a la madre.

Igualmente las vacaciones completas de Semana Santa las pasará el menor con el padre los años impares. Los denominados puentes escolares, se unirán al fin de semana correspondiente y los pasará el menor con aquél de sus progenitores con el que le corresponda pasar el fin de semana. Los festivos no consecutivos a fin de semana se disfrutaran de forma alterna por ambos padres, salvo que las partes acuerden otra cosa

Sin hacer expresa imposición de costas a ninguna de las partes."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se formalizó recurso de apelación por la representación legal de ambas partes y previos los trámites oportunos, se han remitido los autos a esta Superioridad, ante la que han comparecido ambas partes, sustanciándose el recurso por sus cauces legales y quedando los autos listos para vista .

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se amplíe la hora de entrega del menor los días entre semana hasta las 21 horas y que se fije horario de entrega de recogida del menor de lunes a jueves para que el padre lleva al menor al centro fijando las 7,45 horas y estableciendo días de cumpleaños de los miembros de la familia y del padre y madre , y en cuanto a las cantidades fijadas en los puntos 4 y 5 del auto de medidas se pide la nulidad de dichos acuerdos y en su caso y en su caso se fijen 600 euros de alimentos y gastos extraordinarios tal y como se concretan y alega entre otras razones que se impugna la hora de entrega del menor instando que las dos tardes debe ampliarse a las 21 horas cenado y bañado y recuerda que los domicilios se encuentran en un triángulo , pidiendo también el día de cumpleaños del padre , el del la madre, el día de la madre , del padre y el del menor y señala la idoneidad del padre para el cuidado del hijo , y el fuere vínculo del padre e hijo y en cuanto a los alimentos señala que percibe ingresos de la empresa regentada por su padre Facorsa SL en la que trabaja desde hace 10 años recibiendo por ello 1868,21 euros y significa que mediante escritura el interesado dona la nuda propiedad de sus participaciones sociales a sus padres estimando el valor de ello en 285.650,62 euros y destaca que el apelante y sus hermanos no tienen poder en la mercantil limitándose a trabajar en la empresa y asimismo argumenta que los ingresos de la madre ascienden a 1739,69 euros al mes . Explica que la vivienda es propiedad de Facorsa y tiene un préstamo que la mercantil indicada abona al mes en 768,70 euros, pagando Facorsa los gastos de comunidad y suministros, suponiendo todo ello unos 1000 euros al mes .

Por su parte Doña Adela pide que se fije solo un día entre semana de visitas y que se suprima la recogida por las mañanas del menor por el padre y pide que se fijen 1500 euros de pensión de alimentos y en el caso de que la empresa dejara de abonar los gastos de la vivienda o ejercitara el desahucio se abonen 1500 euros señalando que la guardería cuesta 700 euros al mes y recuerda que el padre tiene una capacidad económica muy elevada .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones que es conforme a derecho .

Se presenta escrito de oposición.

SEGUNDO.- Se discute por ambas parte el contenido del régimen de visitas del padre con el hijo de 5 años de edad como nacido el NUM000 de 2007.

La resolución del litigio ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que "El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial"

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a las dichas visitas ha de ser confirmada desestimando la pretensión de una y otra parte si tenemos en cuenta que el régimen establecido se ajusta convenientemente a las necesidades de relación paterno¿ - filial y pese a que ambas partes manifestaron en el acto de la vista oral practicado en esta alzada mantener sus respectivos recursos lo cierto es que informaron en el sentido de indicar que en líneas generales el sistema de comunicaciones entre padre e hijo se venía desarrollando en un clima de cierta cordialidad entre las partes de manera sin grandes disfunciones transcurrían en los márgenes del entendimiento común apuntando incluso a la flexibilidad como dice la representación procesal de don Braulio al contestar el recurso que se formula de contrario debiendo recordar que el informe psicológico practicado en la primera instancia señala que no existen diferencias ostensibles entre las partes en cuestión de idoneidad y en aras de evitar introducir cambios notables sugiere que se amplíe el fin de semana de RV hasta llevarlo al colegio el lunes. Igualmente valora finalmente como conveniente y oportuno además de las dos tardes que ya se contemplaban en el auto de medidas autorizar al padre a recoger al menor por las mañanas del domicilio familiar cuando la madre se vaya a trabajar y ocuparse de él hasta acercarlo al colegio sin perjuicio de que la madre pueda, si lo desea , hacerlo también un día a la semana , por ejemplo los viernes.

De esta forma la resolución que se apela dio cumplida respuesta a las necesidades del hijo común sin que se hayan probado mínimamente que las medidas así establecidas hubieran supuesto algún perjuicio , riesgo o peligro para el menor, de forma tal que los alegatos de la recurrente relativos a la supresión de un día por la tarde o de la recogida del padre por la mañana, carecen de refrendo probatorio cabal y riguroso en los términos del artículo 217 de la LEC .., razones que abocan a rechazar dicha pretensión.

Igual consideración merece la solicitud del padre de prolongar las estancias hasta las 9 de la noche habida cuenta la edad actual del menor y la necesidad y conveniencia de respetar las horas de cenas, aseo y sueño o en su momento los quehaceres propios de la educación siendo en esta situación que ahora se contempla lo más ajustado a las necesidades del hijo común, debiendo rechazar asimismo cuantas pretensiones se formulan en orden a los calendarios de festividades o actos familiares por los diferentes cumpleaños o diversos acontecimientos de los miembros de la familia, habida cuenta que la resolución judicial no puede alcanzar de forma pormenorizada, concreta y detallada todos y cada uno de las celebraciones que se festejan en el ámbito doméstico de la familia que deben quedar sometidas al régimen del mutuo acuerdo de las partes en orden a sus previsiones, ocupaciones o conveniencias personales contando siempre con el interés prioritario del hijo común todo lo cual determina en este punto el rechazo de este motivo de apelación y conduce a confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Y se cuestiona también la pensión de alimentos del hijo común instando la madre su incremento y el padre su reducción además de la supresión de las medidas acordadas en orden al abono de las cantidades relativas a la vivienda.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima que la cantidad señala para la pensión de alimentos excede aquellos parámetros si pensamos que ambos progenitores han de contribuir al sostenimiento del hijo común siendo así que la ahora recurrente según la declaración tributaria aportada a los autos tienen un rendimiento neto de 23.492,60 euros presentado nóminas de 1359,53 euros como administrativa en una entidad bancaria.

Pide en su momento la ahora recurrente que se acuerde conforme a la contestación a la demanda y en orden a las necesidades del hijo común ya se indica en el escrito de conclusiones que se abona por la guardería unos 700 euros al mes, en lo que concierne a los gastos del menor , siendo inicialmente los gastos del niño , por la enseñanza reglada en la guardería de unos 450 euros y de comedor de 160 euros , importando la hora extra 60 euros , todo ello conforme se documenta al folio 686 de los autos , tomo lll de las actuaciones, informando ambas Sras. letradas en el acto de la vista oral que en la actualidad los gastos del niño eran similares a lo que se venían afrontando en el momento de acudir a la guardería conforme se acreditó en la primera instancia de forma que ascendían a unos 700 euros al mes.

Por lo que respecta a los ingresos del padre las cuentas de la entidad familiar para la que trabaja el interesado arrojan un resultado del ejercicio del año 2007 de 132.808,56 euros siendo los resultados de la explotación del año 2009 de 251.743,29 euros y del ejercicio de 67.102,35 euros y alcanzando las declaraciones de la renta del propio recurrente en el año 2008 unas retribuciones de unos 26000 euros y en el año 2009 un rendimiento neto de 23077,88 euros debiendo abonar una renta al mes de 750 euros de alquiler de la vivienda con la que cubre su necesidad de alojamiento.

De todo ello ha de inferirse la necesidad de ajustar dicha cuantía de la pensión a un importe mensual de 700 euros que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, debiendo operar esta medida desde la sentencia de primera instancia, debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación y correspondiendo la primera actualización el 1 de enero de 2013, en cuyo punto con la estimación del recurso articulado por el Sr. Braulio procede revocar la sentencia parcialmente.

No cabe sin embargo declarar la nulidad de las medidas solicitadas pues tales acuerdos en modo algunos suponen infracción de lo previsto en el artículo 238 y ss.., de la LOPJ siendo así que la sentencia contiene los razonamientos suficientes a los fines de cumplir las exigencias constitucionales de motivación por cuanto si bien escuetas razonan el sentir de aquella resolución.

No puede dejarse, por otra parte sin efecto, la medida relativa a la obligación de pago de 1000 euros por el interesado para el supuesto de que madre e hijo fueran desalojados de la vivienda familiar habida cuenta que la propietaria de la misma no es sino la mercantil familiar para la que trabaja el ahora recurrente, siendo así que lo acordado es un mecanismo de garantía de los derechos del menor a cubrir su alojamiento conforme se venía realizando durante la etapa de convivencia familia y que no consta que el padre no esté en condiciones de seguir realizándolo. Tales consideraciones son plenamente extensivas al segundo punto que concierne al pago o mantenimiento de los gastos de la vivienda tal y como venían realizándose.

Lo cierto es que se aporta un documento de arrendamiento de aquella vivienda que fue domicilio familiar pero del año 2009 cuando en realidad dicha vivienda sita en la CALLE000 ya era el domicilio del matrimonio en el año 2007 según consta en la partida de nacimiento del hijo común , incorporándose recibos solamente de esa anualidad en adelante y declarando al respecto en el interrogatorio practicado en la primera instancia , la ahora apelada que el nunca le habló del contrato de arrendamiento.

Todo ello indica la corrección de cuanto se ha dispuesto por lo que no procede sino en este punto confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la estimación , no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia y dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación formulado por Don Braulio y desestimando el recurso de apelación formulado por Doña Adela contra la Sentencia dictada, en fecha 6 de abril de 2011, por el Juzgado de Primera Instancia nº 80 de Madrid , en autos de divorcio seguidos bajo el nº 375/10, entre dichos litigantes, debemos revocar y revocamos la resolución impugnada, en el sentido de fijar una pensión de alimentos en un importe mensual de 700 euros que se abonarán y actualizarán en la forma prevista en la sentencia apelada, debiendo operar esta medida desde la sentencia de primera instancia, debiendo entender consumidos los alimentos ya satisfechos por lo que no procede su reclamación y correspondiendo la primera actualización el 1 de enero de 2013.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477, en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito presentado ante esta misma Sala en el término de 20 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.