Sentencia Civil Nº 709/2015, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 819/2015 de 02 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00709/2015

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Juan Martínez Pérez

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, a tres de diciembre de dos mil quince.

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de incidente concursal de créditos contra la masa ICO-2 derivado del concurso nº 219/2011, que se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelante, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, representada y defendida por el Abogado del Estado, y como demandada la concursada Relojería Valverde SA representada por la Procuradora Sra. Galindo Marín y defendida por el Letrado Sr. Paredes Hernández, y contra la Administración Concursal, ahora apelados. Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia en estos autos con fecha 28 de Mayo de 2015 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal :' Que desestimo la demanda interpuesta por la Agencia Tributaria en el concurso seguido ante este Juzgado con el nº 279/2011 por extemporánea. Todo ello con expresa imposición de las costas procesales causadas a la actora'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la Agencia Estatal de la Administración Tributaria interesando la revocación de sentencia. Se dio traslado a la partes, formulando oposición la administración concursal y la concursada

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 819/2015, señalándose para votación y fallo el día 2 de diciembre de 2015.

CUARTO.-En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero.- Planteamiento

La Agencia Estatal de la Administración Tributaria (AEAT, en adelante) plantea en el concurso de la mercantil Relojerías Valverde SA incidente de impugnación de la relación de créditos contra la masa anexada a los textos definitivos presentada por la Administración Concursal (AC en adelante) con un triple objeto: a) indebida exclusión de los créditos contra la masa existentes a favor de AEAT por importe de 57.162,62 € comunicados en fecha 15 de noviembre de 2011; b) el carácter excesivo del importe de los honorarios de los profesionales del concurso (letrado y economista) cifrados en 56.152,53€ ( DIRECCION000 CB y H2A Viabilidad SL, por importe ,respectivamente, de 41.999,63€ y 14.160,€) por su intervención en el concurso si se pone en relación con el importe de la retribución de la AC para la fase común (10.228,50€) y c) alteración de la regla de vencimiento del pago de créditos contra la masa, al percibir la AC parte de sus honorarios con anterioridad a los créditos existentes a favor de la AEAT de vencimiento anterior

La sentencia desestima la demanda por considerar extemporáneas las pretensiones entabladas

Frente a este pronunciamiento se alza la AEAT, por los siguientes motivos: a) error en la valoración de la prueba, con infracción del art 217LEC ; b) infracción del art 96bis que regula el régimen de impugnación de los textos definitivos y c) infracción de art 394LEC respecto de la imposición de costas, reiterando que se estimen las tres pretensiones instadas en su demanda incidental: reconocimiento del crédito contra la masa de AEAT, modificación de honorarios del letrado de la concursada y declaración de la alteración del orden de pago de créditos contra la masa

De forma previa a su estudio procede realizar unas observaciones sobre los sujetos demandados

Segundo.- La impugnación de honorarios de profesionales que asisten a la concursada

El tratamiento de los créditos por asistencia y representación del deudor concursado, y en general, el tratamiento de los costes procesales genera múltiples controversias

El deudor de los créditos generados por esa labor es el propio concursado, ya que no puede individualizar otro sujeto pasivo, siendo satisfechos estos créditos con los bienes que integran la masa activa del concurso que pertenecen al deudor (artículo 154).

Dado que no se trata de un pronunciamiento en costas no es posible su tasación, por lo que el titular de los créditos se deberá dirigir a la administración concursal para que efectúe el pago, con aportación de las facturas y justificantes de gastos. En el supuesto de que la administración concursal entienda que no son ajustados o no que no dispone de criterios fiables para asumir el pago de la suma reclamada, una razón de prudencia impone que no atienda la reclamación o solo en aquella parte que considere ajustada, ya que en todo caso deberá rendir cuentas de todos los pagos realizados al final de su función, pudiendo el resto de acreedores exigirle responsabilidad por pagos indebidos o excesivos.

En el caso presente, las partes no parecen haber entendido estas consideraciones generales, y hasta simples, como se deduce de la escasa precisión con la que se conducen

Decimos esto porque, en primer lugar, yerra la AEAT al impugnar los honorarios reconocidos a los que denomina profesionales de la concursada ( DIRECCION000 CB y H2A Viabilidad SL, por importe, respectivamente, de 41.999,63€ y 14.160 €), y no dirigir la demanda también frente a éstos, como titulares de los créditos derivados de esa labor profesional. Defecto que tampoco aprecia el órgano judicial, ni se menciona en la sentencia impugnada ni suscita la concursada, que, sorprendentemente, como acreedora se opone a pagar menos a tales acreedores, como son esos profesionales

No obstante, respecto de DIRECCION000 CB por economía procesal, y al no haberse causado indefensión material ( art 24CE y 238 - 240LOPJ ), debemos entender sanada esa irregularidad cuando el letrado Sr. Gines , miembro de esa CB, es quien asiste a la concursada, y por ende es perfecto conocedor de la impugnación, de la que se defiende, si bien formalmente aparece como tal la concursada

En cuanto a H2A Viabilidad SL, que la AEAT identifica en su demanda como economista que asiste a la concursada, para evitar cualquier atisbo de indefensión proscrita por el art 24CE , es evidente que esta resolución no puede enjuiciar la procedencia de esa suma, que en todo caso escapa del ámbito de la apelación con arreglo al art 456 LEC a la vista de los términos en los que aparece el suplico del recurso de apelación, dado que la AEAT solo pide la modificación de los honorarios del letrado de la concursada ( folio 108), no del economista

Tercero.El error en la valoración de la prueba

El primer argumento del apelante es la contradicción que aprecia en cuanto a la suerte de dos demandas formuladas en igual fecha contra los textos definitivos. El juzgado ha estimado una, la interpuesta contra la lista de acreedores, y en cambio rechaza la otra, la formulada contra la relación de créditos contra la masa, por intempestiva, cuando se basan en los mismos argumentos: el no reconocimiento de créditos de AEAT comunicados mediante certificación administrativa

Al margen de que ello no guarda relación con el error en la valoración de la prueba, el argumento resulta inútil para desvirtuar la extemporaneidad ya que: (i) no cabe confundir la impugnación de los acreedores concursales (prevista en el art 96.1 LC respecto de la lista de acreedores y art 96 bis.3 respecto de la relación de comunicaciones posteriores presentadas) con la impugnación de la relación de acreedores contra la masa y (ii) no existe impugnación de textos definitivos (solo su modificación) , por lo que la admisión de esa impugnación de la lista de acreedores que se dice en ningún caso puede justificar la de la relación de créditos contra la masa

Por otra parte, el que el reconocimiento de créditos públicos certificados administrativamente sea preceptivo ( art 86LC ) y que no exista plazo para comunicar créditos contra la masa (al contrario que ocurre con los concursales, art 85 y 21LC con la posibilidad ulterior del art 96bis y la modificación de textos definitivos en los casos del art 97 y en los términos del art 97bis) tampoco tiene nada que ver con error en la valoración de la prueba.

Además una cosa es que el crédito contra la masa se pueda reconocer una vez se comunique, y otra distinta es que ese reconocimiento habilite para dejar sin efecto los pagos previamente realizados. Es decir, podrá acceder al concurso el crédito contra la masa, y podrá hacer valer sus derechos desde entonces, pero deberá asumir las consecuencias de no haberlo comunicado antes, y en consecuencia debe soportar los pagos ya efectuados de créditos previamente reconocidos y consentidos

Se desestima, pues, el motivo de impugnación alegado en el apartado tercero del recurso

Cuarto. La infracción del régimen de impugnación de los textos definitivos

Se aduce la infracción del art 96bis que rubricado 'Comunicaciones posteriores de créditos' dice ' 1. Concluido el plazo de impugnación y hasta la presentación de los textos definitivos, se podrán presentar comunicaciones de nuevos créditos. Estos créditos serán reconocidos conforme a reglas generales y en su clasificación se estará a lo dispuesto en el artículo 92.1.º salvo que el acreedor justifique no haber tenido noticia antes de su existencia, en cuyo caso se clasificarán según su naturaleza.

2. La administración concursal resolverá sobre ellas en la lista de acreedores definitiva a presentar.

3. Si dentro del plazo de diez días siguiente a la puesta de manifiesto de los textos definitivos se formula oposición a la decisión de la administración concursal sobre las comunicaciones posteriores presentadas, se le dará la tramitación del incidente concursal. Esta impugnación no impedirá la continuación de la fase de convenio o liquidación, siendo de aplicación lo previsto en el artículo 97 ter. '

Este precepto introducido tras la reforma operada por la Ley 38/2011 viene a relativizar la eficacia preclusiva del art 21.1.5 y art 85.1 LC respecto de la insinuación de créditos al ampliar el plazo para permitir la entrada al concurso a acreedores más allá inclusive del plazo de impugnación de la lista de acreedores, prolongándolo hasta la presentación de textos definitivos.

Por ello, en el apartado 5 del art 96, en la redacción aplicable (previa a la Ley 9/2015, de 25 de mayo ) se mantiene el deber de la administración concursal de introducir en el inventario, en la lista de acreedores y en la exposición motivada de su informe las modificaciones que, en su caso, procedan y presentar al juez los textos definitivos correspondientes en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de la última sentencia resolutoria de las impugnaciones, añadiendo que se acompañaran los textos definitivos de una '...relación de las comunicaciones posteriores presentadas y las modificaciones incluidas y otra actualizada de los créditos contra la masa devengados y pendientes de pago, todo lo cual quedará de manifiesto en la secretaría del juzgado.'

Estas nuevas comunicaciones hay que entender que deben dirigirse a la administración concursal y en la forma prevista en el art 85 apartados 2 a 4; y la administración concursal se pronunciará sobre ellas en la lista de acreedores definitiva, presentando como un anexo de la misma relación de esa comunicaciones y las modificaciones introducidas (art 96.5), y en esa labor de depuración que tiene encomendada ' los créditos serán reconocidos conforme a reglas generales y en su clasificación se estará a lo dispuesto en el artículo 92.1º, salvo que el acreedor justifique no haber tenido noticia antes de su existencia, en cuyo caso se clasificarán según su naturaleza' .Es decir, se reconocerán según los criterios del art 86 y 87 LC y se calificarán como subordinados, salvo que se advere por el acreedor que antes no tenía conocimiento del mismo, lo que revela que nos encontramos ante créditos concursales, no contra la masa

Una vez puestos de manifiestos los textos definitivos en Secretaria, con esa relación y modificaciones, se permite su impugnación judicial al decir la ley que 'si dentro del plazo de diez días siguiente... se formula oposición a la decisión de la administración concursal sobre las comunicaciones posteriores presentadas, se le dará la tramitación del incidente concursal'

Aunque la expresión legal no es paradigma de precisión, esa 'oposición'ha de revestir la forma de una demanda de impugnación que da lugar a un incidente concursal, pues es éste el acto de parte que da lugar a la tramitación del incidente ( art 96 y 192 LC )

Por tanto, lo que son susceptibles de impugnación ex art 96bis son los créditos concursales incluidos en esa relación de comunicaciones posteriores presentadas, pues éstos no han sido sometidos aún a control judicial y así lo exige el art 24CE , pero no los créditos incluidos o no en la lista definitiva, que ya ha sido susceptibles de revisión judicial (art 96.1)

En definitiva, lo que se puede modificar de los textos definitivos por la vía de impugnación son esos créditos concursales comunicados después, y que en realidad son una relación anexada (art 96.5)

Aclarado el régimen del art 96 bis, el motivo de impugnación de la AEAT debe ser rechazado por variadas razones: (i) no es de aplicación a los créditos contra la masa; (ii) la comunicación de créditos contra la masa no consta que se llevara a cabo en ese momento procesal, pues lo que se dice en la demanda es que se efectúo en el 15 de noviembre de 2011 y (iii) no se vulnera el art 24CE porque lo relevante es si los acreedores han tenido oportunidad de controlar los créditos contra la masa, sin que el derecho a la tutela judicial efectiva imponga que ello deba demorarse a la presentación de la relación actualizada anexa a los textos definitivos

Ello nos conduce a la apreciación de la extemporaneidad

Quinto.- La extemporaneidad de la impugnación de la actora.

Este Tribunal en precedentes ocasiones se ha pronunciado sobre la extemporaneidad de la impugnación de los créditos contra la masa. Dicha doctrina establece que si bien los mismos '...conforme a lo dispuesto en los artículos 84.4 , 192 y 152 de la LC , pueden impugnarse por los trámites del incidente concursal sin sujeción a un plazo determinado, es también cierto, como dice la sentencia de 8 de julio de 2009 de la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , que esa ausencia de plazo concreto ha de integrarse en aras a garantizar la seguridad jurídica en el desarrollo del proceso concursal. Ello exige, por tanto, la interposición de la demanda incidental sin dilación alguna' ( Sentencia de 20 noviembre de 2014 , citada por la de 4 diciembre de 2014 )

Ello se ha hecho ' atendiendo a las circunstancias del caso, de manera que se concluye afirmando esa extemporaneidad cuando la actora (en ese caso AEAT), conocedora previamente de cuantías y vencimientos, consiente y acepta los pagos sin objeción alguna, que después impugna, ya que en el fondo lo que subyace es la idea de que los derecho deben ejercitarse de buena fe y sin retardo ( art 7 CC ) '( sentencia de 5 noviembre de 2015 , entre las más recientes')

Como dijimos en nuestra sentencia de 25 de junio de 2015 ' Parece, pues, razonable que esa exigencia de la interposición de la demanda incidental sin dilación se fije a partir del momento en que el acreedor afectado haya adquirido conocimiento, sin ambigüedad ni imprecisiones, de que la AC atiende créditos de vencimiento posterior al suyo'.

En el caso concreto no se cuestiona la afirmación de la sentencia de instancia según la cual la AEAT no impugnó en su momento la relación de créditos contra la masa que aparecía en el informe inicial de 7 de julio de 2011 ni los ulteriores informes trimestrales, sin que cuestione que en ellos no figuraran cuantías y vencimientos y los pagos se iban haciendo, ni tampoco es impugnada la afirmación de AC de que en el escrito de 25 de febrero de 2013 se indicaba que los únicos créditos pendientes contra la masa eran los del FOGASA y sus honorarios, sin queja alguna del AEAT,

Por ello, tras haberlo consentido, ahora, pasado varios años, y con motivo de la presentación de los textos definitivos en noviembre de 2014 no puede impugnarlos, al ser extemporánea, por lo que debe ser confirmada la sentencia

Consentimiento que se debe apreciar cuando la afirmación de que ese informe de 7 de julio de 2011 no le fue notificado (i) carece de todo soporte probatorio; (ii) se alega en segunda instancia y (iii) en todo caso, es conocedora y asiente todos los demás informes de la AC en los que se relacionan los créditos contra la masa pendientes

Solo añadir, en cuanto a la solicitud de reconocimiento de créditos contra la masa por importe de 57.162,62€ (por IRPF retenciones de trabajo personal e IVA) que en los términos interesado no puede ser en todo caso estimada.

A partir de las SSTS de 1 de septiembre de 2009 y 20 de septiembre de 2009 constituye doctrina de la Sala Primera del TS que los créditos contra el deudor por retenciones por IRPF correspondientes a rentas o salarios abonados con anterioridad a la declaración del concurso, así como los créditos por IVA igualmente devengados en momento anterior, constituyen créditos concursales, con independencia del momento de conclusión del plazo para el ingreso. En ambos casos la Sala Primera entiende aplicable el criterio del devengo y no de la exigibilidad del crédito, con fundamento en los artículos 20 y 21 LGT que sitúan el nacimiento de la obligación tributaria principal en la realización del hecho imposible. Según esta doctrina, y en lo que ahora interesa, el carácter de obligación legal de dichos créditos no comporta alteración alguna en cuanto a la determinación del momento de su nacimiento, que, según la legislación concursal, es lo relevante en orden a determinar su carácter concursal o contra la masa, en garantía del mantenimiento del principio de igualdad entre los acreedores del concursado

Si el concurso se declara el 19 de mayo de 2011, solo es crédito contra la masa el crédito público devengado con posterioridad, y la AEAT pretende que se reconozca como tal cantidad correspondiente a periodos que parcialmente son previos al concurso, al abarcar el 2º trimestre de 2011. Corresponde a la AEAT discriminar qué cantidades corresponden al periodo postconcursal, y al no hacerlo debe asumirla las consecuencias.En todo caso recordar que ese reconocimiento no habilitaría para dejar sin efecto los pagos previamente realizados

Sexto - Costas de la primera instancia

El último motivo de impugnación relativo a la no imposición de las costas por existencia de jurisprudencia contradictoria no puede ser atendido. Basta dar reproducido lo dicho por este Tribunal en precedentes ocasiones. Así, en Sentencia de 7 de marzo de 2014 dijimos 'La AEAT conocía por tanto sus cuantías y vencimientos y además también el hecho de que su pago había sido ordenado por el Órgano Judicial mercantil con fecha 18 de septiembre de 2012, previo requerimiento en tal sentido de la Administración Concursal. De ahí que el planteamiento de la citada demanda incidental por la AEAT en enero de 2013, sea calificada jurídicamente como extemporánea por razones de seguridad jurídica y además contraria a la doctrina de los actos propios, al consentir la promotora del incidente de manera tácita la realidad y reconocimiento de esos créditos, sin impugnarlos inicialmente, y además aceptando sin objeción alguna su pago a los titulares crediticios. El pronunciamiento condenatorio en costas es por tanto procesalmente correcto.

Ésta ha sido, en definitiva, la cuestión que se ha debatido en la 'litis' y no, como se manifiesta por la parte recurrente, la determinación del trámite procesal adecuado para la impugnación de los créditos contra la masa, bien la opción del trámite previsto en el Art. 96 de la LC ó el regulado en el artº 84 de la LC .

En consecuencia, esas alegadas dudas de derecho acerca de la elección de una u otra vía procesal carecen de eficacia en este caso.

Por todo ello, procede la desestimación del presente recurso'

Séptimo. Costas de segunda instancia

Con arreglo al art 398 LEC se imponen las costas al apelante

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº Uno de Murcia en fecha 28 de mayo de 2015 en el incidente concursal ICO-2 dimanante del concurso nº 219/2011, debemos confirmar íntegramente dicha sentencia, con imposición de las costas causadas en esta alzada al apelante.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012