Sentencia CIVIL Nº 709/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 1242/2016 de 20 de Julio de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA N. 709/2017
Barcelona, 20 de julio de 2017
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez
María José Pérez Tormo
Anna María García Esquius (ponente)
Rollo n.: 1242/2016
Guarda y custodia contencioso nº 729/2015
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona
Apelante: Benigno
Abogado: Eudald Melendres Antolín
Procurador: Patricia Sandé Sucarrats
Apelado: Azucena
Abogado: Julian M. Valon Mur
Procurador: Maria Teresa Yagüe Gómez-Reino
y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia Apelada de fecha 15 de junio de 2016 es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por la Procuradora Dª Patricia Sandé Sucarrats, en nombre y representación de Dº Benigno , contra Dª Azucena representada por la Procuradora Dª María Teresa Yagüe Gómez-Reino, y como consecuencia de la extinción de la convivencia de la pareja estable, debo establecer las siguientes medidas: 1º.- Atribuyo la guarda y custodia de los hijos menores Evangelina y Jesús a Dª Azucena , manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud del hijo o hijos, absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. 2º.- Plan de parentalidad. 2.1. Reglas generales.

a) Ambos progenitores han de proteger los intereses de las personas y de los bienes de los hijos, durante su minoría de edad, y alimentarles, educarles y procurarles una formación integral, velando siempre por ellos cuando los tengan en su compañía. En concreto, deberán (por sí mismo o por la persona que designen) acompañar y recoger a sus hijos del colegio y de sus actividades extraescolares, ayudarles en sus tareas escolares y domésticas, compartir con ellos el tiempo de ocio, acompañarlos al médico y/o psicólogo; en definitiva, deberán prestarles toda la ayuda y la atención que sus hijos precisen, en consideración a sus respectivas edades. Pudiendo corregirlos de manera proporcionada, razonable y moderada, con pleno respeto a su dignidad. b) Los progenitores han de facilitarse mutuamente cuantos documentos de los menores precisen cuando los tengan en su compañía (DNI, pasaporte, tarjeta sanitaria, etc...). c) Los progenitores tienen derecho a ser informados por terceros de todos aquellos aspectos que afecten a sus hijos y, más concretamente, tienen derecho a que se les facilite a los dos toda la información académica y los boletines de evaluación de sus hijos, e igualmente los dos tienen derecho a obtener información a través de las reuniones habituales con los tutores o servicios de orientación del centro escolar, tanto si acuden juntos, como si lo hacen por separado.

De igual manera, tienen derecho a obtener toda la información médica de sus hijos y a que se les faciliten los informes que cualquiera de los progenitores solicite. d) Ambos progenitores participaran en las decisiones importantes que, con respecto a sus hijos, tomen en el futuro, siendo de especial relevancia las que vayan a adoptar en relación con la residencia de los menores, o las que afecten al ámbito escolar, extraescolar, o al sanitaria, y a las celebraciones religiosas. e) En relación con lo anterior, ambos progenitores deberán recíprocamente comunicarse todas las decisiones trascendentes que respecto a sus hijos deseen adoptar en el futuro, así como todo aquello que conforme al interés prioritario de los niños deben conocer ambos progenitores. En particular, deben informarse mutuamente sobre cualquier variación en los hábitos alimenticios y/o sanitarios de los menores, especialmente en relación a la ingesta de medicamentos. A fin de facilitar la información los dos progenitores han de informarse mutuamente de sus respectivos domicilios y teléfonos de contacto, así como cualquier cambio que efectuaren de uno u otro. Toda la información relativa a los hijos se tendrá que intercambiar entre los propios progenitores, quienes no podrán intercambiar tal información en presencia de sus hijos, ni utilizarles como mensajeros. Caso de que no fuera posible el acuerdo entre los progenitores respecto de cualquier decisión que afectare a los menores, decidirá la Autoridad Judicial.

Sin perjuicio de lo anteriormente expuesto, el progenitor que en ese momento se encuentre en compañía de los niños, podrá adoptar decisiones respecto de los mismos, sin consentimiento del otro progenitor ni autorización judicial, en aquellos casos en que exista una situación de urgencia, o en aquellas situaciones diarias, poco trascedentes o rutinarias que en el normal transcurrir de la vida cotidiana puedan producirse.

2.2. En defecto de acuerdo entre los progenitores, el régimen del padre con respecto a Evangelina será: a) Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el lunes a la entrada del centro escolar. b) Dos días interesemanales con pernocta que, en defecto de acuerdo, serán los lunes y los miércoles desde la salida del colegio hasta su entrada el día siguiente. c) La mitad de las vacaciones de Semana Santa y Navidad, correspondiendo en los años pares la primera mitad al padre y la segunda mitad a la madre, produciéndose a la inversa en los años impares. d) Respecto de las vacaciones de verano se distribuirán mediante quincenas alternativas, de tal forma que en los años pares corresponderá al padre las primeras mitades de las quincenas de julio y agosto, y corresponderá a la madre las segundas quincenas de los meses de julio y agosto, produciéndose en sentido inverso en los años impares. 2.3. En defecto de acuerdo entre los progenitores, el régimen del padre con respecto a Jesús será: 2.3.1. Hasta que el hijo alcance los 2 años de edad: a) El viernes del fin de semana que corresponda al padre tener consigo a la hija Evangelina , el padre estará con el hijo Jesús desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas en que lo reintegrará al domicilio materno. b) Sábados y domingos alternos durante tres horas por la mañana desde las 10 hasta las 13 horas.

2.3.2. Desde los 2 años de edad del hijo Jesús hasta los 3 años de edad: a) El viernes del fin de semana que corresponda al padre tener consigo a la hija Evangelina , el padre estará con el hijo Jesús desde la salida del colegio hasta las 19.30 horas. b) Sábados y domingos alternos desde las 11 horas hasta las 19 horas sin pernocta. c) En el mes de julio de 2016 se continuará aplicando el régimen de fines de semana y día intersemanal, mientras que el mes de agosto el padre podrá estar con su hijo sin pernoctación durante la quince coincidente con la hija Evangelina . d) En las vacaciones de Navidad del año 2016 el padre podrá estar con el hijo Jesús sin pernoctación durante el período coincidente con la hija Evangelina . 2.3.3 A partir del momento en que el hijo tenga 3 años de edad. a) El miércoles de cada semana desde la salida del colegio hasta el jueves a la entrada del centro escolar. b) Los fines de semana alternos desde el domingo a las 11 horas hasta el lunes por la mañana que acompañará al hijo al colegio. c) En los períodos vacacionales de Semana Santa, Navidad y verano el hijo Jesús estará con su padre pernoctando en los períodos coincidentes con la hija Evangelina . 2.3.4. A partir de que el hijo Jesús alcance los 4 años de edad, el régimen de visitas será el mismo que se ha acordado respecto a la hija Evangelina . Todos los períodos vacacionales podrán modificarse siempre de común acuerdo entre ambos progenitores. Reanudación alternancia de fines de semana: durante los anteriores períodos de vacaciones quedará interrumpido el régimen ordinario de fines de semana alternos, que se reanudará al finalizar los períodos vacacionales, de tal forma que el primer fin de semana que acontezca corresponderá a aquél progenitor que no haya tenido consigo a los hijos durante el último período vacacional. Festividades especiales: el progenitor que no le corresponda tener consigo a los hijos durante el día de cumpleaños de los menores, podrá tenerlos consigo desde la salida del colegio o las 17 horas hasta las 20 horas. Asimismo el día del cumpleaños de cada progenitor, los hijos podrá estar con dicho progenitor desde la salida del colegio o 17 horas hasta las 19 horas. 2.4 Reglas comunes respecto al régimen de comunicación: a) El progenitor custodio debe facilitar el régimen de comunicación absteniéndose de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación de los hijos con el progenitor no custodio. De igual forma, los progenitores deberán abstenerse de ejecutar acciones o proferir expresiones que enturbien o dificulten la relación con el otro progenitor con los hijos. b) El progenitor no custodio u otra persona de su confianza deberá recoger a los hijos y reintegrarlos al domicilio del otro progenitor o al colegio, según corresponda, siempre salvo pacto en contrario de los progenitores. c) Si por motivo de enfermedad o por otra causa grave y justificada no pudiera cumplirse el régimen de comunicación en los días y horarios previstos, y salvo razones de urgencia, se preavisará al otro progenitor con la máxima antelación posible.

d) Si a consecuencia de una enfermedad o accidente de los menores estuvieran hospitalizados, podrán ser visitados en cualquier momento por sus familiares maternos y paternos, sin más restricciones que las que estableciere el centro hospitalario donde se hallaran. e) A fin de facilitar la comunicación de los hijos con ambos progenitores, aquel que no los tenga en su compañía podrá comunicar con ellos diariamente por teléfono o Internet dentro de un horario razonable que, en defecto de acuerdo entre los progenitores, será de 20 a 20.30 horas. f) Cada progenitor podrá viajar libremente con sus hijos debiendo informar con una antelación mínima de 15 días al otro de la fecha del viaje, así como del lugar de estancia y teléfono de contacto. 3º.- Se asigna el uso del domicilio familiar, sito en esta ciudad, CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 a Dª Azucena y a los hijos que con la misma conviven. Las obligaciones contraídas por razón de su adquisición o mejora, incluidas los seguros vinculados a esta finalidad, se abonarán de conformidad con lo que disponga el título constitutivo. Los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación de la vivienda, incluidos los de comunidad y suministros, y los tributos y las tasas de devengo anual correrán a cargo del progenitor beneficiario de dicho uso. 4º.- La contribución al levantamiento de las cargas de la familia y a los alimentos de los hijos, es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores y al tener encomendada la madre Dª Azucena la guarda y custodia de los hijos Evangelina y Jesús , será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre Dº Benigno contribuirá con la cantidad mensual 375 euros, que deberá ingresar en los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que el otro progenitor designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por el obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. 5º.- Los gastos extraordinarios y entendiéndose con respecto a los médicos aquellos que no vengan cubiertos por la Seguridad Social o por una mutua privada deberán ser abonados por mitad por ambos progenitores. 6º.- Se acuerda la división del domicilio conyugal, sito en la CALLE000 , NUM000 , NUM001 - NUM002 que deberá respetar la atribución del uso que se efectúa en la presente resolución. 7º.- Se acuerda la división del local comercial, sito en la CALLE001 , número NUM006 , planta NUM007 , y la liquidación de dicho bien deberá destinarse a la cancelación del préstamo hipotecario NUM003 de Caixabank y reparto del remanente por mitades. Todo ello sin hacer pronunciamiento expreso de las costas.'

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria y al ministerio fiscal, presentándose escrito de oposición y elevándose las actuaciones a ésta Audiencia Provincial.



TERCERO.- Se señaló para deliberación, votación y fallo el día 06/06/2017.



CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de apelación se centra en la petición de custodia compartida de los dos hijos, Evangelina , nacida el NUM004 de 2009 y Jesús , nacido el NUM005 de 2014, con la aprobación del plan de parentalidad propuesto por el Sr. Benigno , y por la discrepancia en la atribución del uso de la vivienda familiar.

La sentencia que se impugna atribuye a la madre la custodia con quien los hijos han continuado viviendo desde el cese de la convivencia en agosto de 2014, habiéndose planteado por el actor la demanda origen del presente procedimiento en septiembre de 2015.

El jugador de instancia valora para acordar una custodia a la madre, que los menores han venido viviendo siempre con ella, quien se ha ocupado satisfactoriamente de su educación, crianza y desarrollo, y que no se advierte en que puede beneficiarles un cambio hacia una custodia compartida con intercambios semanales, mayormente cuando el padre no ha aportado doctamente pericial que justifique su pretensión y que avale que la guarda compartida es lo más beneficios.

A esta argumentación opone el apelante que no se ha tenido en cuenta que el régimen propuesto no era el de intercambios semanales sino la de alternancias de los dias intersemanales.

Por lo tanto el núcleo central del debate que nos trae a esta alzada reside en tratar de averiguar si la medida adoptada para el cuidado de los menores es la más beneficiosa para ellos, debate que se plantea teniendo como referente siempre el principio del ' interés del menor ', principio reflejado entre otros en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 10 de diciembre de 1948, Convenio Europeo de Derechos Humanos, en sus artículos 1 , 2 , 16 , 25 y 27, Convención sobre los derecho del Niño y artículos 12 y 15 del Reglamento de la Unión Europea, 2201/2003, de 27 de noviembre .

Partimos de que en principio nada hay mejor para los hijos que poder conseguir que ambos progenitores, padre y madre, en igualdad de condiciones y respetándose mutuamente, ejerzan de forma compartida la custodia de sus hijos, pues a fin de cuentas esta sería la situación ideal y más parecida a la convivencia familiar, minimizándose los efectos más negativos de la ruptura de la unidad familiar en la medida en que los hijos se pueden sentir más seguros arropados por ambos progenitores. La colaboración de ambos en la formación integral de los menores es esencial para un desarrollo armónico de la personalidad de los hijos, les aporta seguridad y aumenta su confianza y al tiempo permite una mayor fluidez de las relaciones familiares.

Evita el efecto negativo que suele producirse cuando uno de los progenitores se ve obligado a asumir la práctica totalidad del aspecto controlador y disciplinar frente al otro progenitor que puede permitirse una mayor flexibilidad y condescendencia.

Sobre este principio del interés del menor, el artículo 233-11 de la Llei 25/2010, de 29 de julio, Codi Civilo de Catalunya, establece que circunstancias se han de tener en cuenta para determinar el régimen y la manera de ejercer la guarda: a) la vinculación afectiva entre los hijos y cada uno de los progenitores y las personas que conviven en sus hogares respectivos; b) la aptitud de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad de los hijos y la posibilidad de procurarles un entorno adecuado; c) la actitud de cada uno de los progenitores para cooperar con el otro a fin de asegurar la máxima estabilidad a los hijos; d) el tiempo que cada uno de los progenitores había dedicado a la atención de los hijos antes de la ruptura y las labores que efectivamente ejercía para procurarles el bienestar; e) la opinión expresada de los hijos ; f) los acuerdos en previsión de la ruptura ; g) la situación de los domicilios de los progenitores y los horarios y las actividades de los hijos y los progenitores .

El texto legal ha venido pues a plasmar aquellos criterios en que se basaban los tribunales para efectuar una atribución compartida de la custodia, incluso subrayando que no debe desecharse frente a cualquier grado de conflictividad salvo los casos de conflictividad extrema, especialmente siempre que existan malos tratos, a causa de la continua exposición del niño al enfrentamiento tal y como ha dicho entre otras las sentencias de 26 de febrero de 2007 , 31 de julio de 2008 o 20 de diciembre de 2010 .

Pues bien, precisamente en la no concurrencia de todas estas circunstancias radica el mayor de los obstáculos si tenemos en cuenta: a) la edad de los menores; b) que en realidad y como el cese de la convivencia se produjo recién nacido Jesús respecto a este ni tan siquiera ha existido convivencia; c) la distancia de los domicilios ( la madre reside en el BARRIO000 y el padre en DIRECCION000 ) ; d) que se propone un régimen e permanencia bajo la guarda de uno y otro de días alternos.

No se cuestiona la capacidad del padre, ni el grado de responsabilidad parental o su voluntad a ejercer de forma eficaz y afectuosa la guarda de lo hijos. Pero es indudable que desde que se rompió la relación e pareja, la madre quedo a cargo de la hija, en la fecha de apenas 5 años recién cumplidos y un niño que acababa de nacer, asumiendo el cuidado de ambos de forma responsable. En consonancia con ello, la vinculación afectiva de los menores ha de ser mayor, siendo la madre la figura de referencia de los pequeños.

Aunque la forma de distribución de las estancias en el caso de la custodia compartida no ha de ser necesariamente idéntica, como recuerda la sentenciad e 22 de diciembre de 2106 del TSJC, citando su propia doctrina y en concreto las sentencias STSJCat 29/2015 de 4 de mayo, con cita de otras en las que se dijo ' Esta Sala ya se ha pronunciado en las STSJC de 31-7-2008 y 3-3-2010 respecto a que la guarda y custodia compartida no supone necesariamente que los tiempos de permanencia con uno u otro progenitor sean idénticos. Sin embargo, tampoco resultaría razonable, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal en su informe que, sin la pertinente justificación, la distribución de estancias con uno u otro progenitor no estuviese suficientemente equilibrada si se quieren maximizar los beneficios de un sistema conjunto o corresponsable de la parentalidad. Dicho sistema tiende a garantizar a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, constituyendo el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante el matrimonio de pareja de sus padres. Al tiempo que también asegura a los padres la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos'.

De ahí que el TSJC concluya que la decisión relativa a la distribución temporal dependerá de las circunstancias de cada caso, siendo los órganos de instancia quienes deben resolver al respecto, siendo su revisión únicamente obligada en casación, si resulta arbitraria o no responde al interés del concreto menor.

Pero asimismo debe hacerse hincapié en que como interpretan las sentencia del TS 283/2016, de 3 de mayo y 48/2017, de 26 de enero : si se atiende a las necesidades intersemanales de los menores, tanto personales como escolares, en función de la edad actual de los mismos, el régimen propuesto con el padre: «no es el más propicio para un régimen de guarda y custodia compartida, por compadecerse más con un régimen monoparental con amplitud de comunicación y visitas para el custodio.

Esta doctrina ha sido recientemente citada por la sentencia del Tribunal Supremo del pasado 27 de junio de 2017 »Si se acude al régimen de guarda y custodia compartida ha de ser para que los menores tengan estabilidad alternativa con ambos progenitores, sin verse sujetos a situaciones incómodas en sus actividades escolares, extraescolares o personales, durante la semana. » Como se ha indicado, cuando el pequeño Jesús no ha convivido con el padre más que en ocasiones durante las estàncies breves en las visitas, cuando los domicilios de uno y otros no están cercanos que pueda facilitarse el intercambio , cuando la edad de los menores implica que deban seguirse en la medida de lo posible rutinas de alimentación, descanso, sueño, etc., siendo una etapa vital en que son frecuentes los episodios de alteraciones respiratorias, gripales o intestinales, o la exigencia de seguimiento pediátrico para vacunaciones, evaluación de crecimiento, etc. Si esta rutina, que les ayuda a adquirir hábitos, es constantemente modificada con los cambios de domicilio, cabe cuestionar si la forma de guarda propuesta es la más adecuada a la situación, insistiendo en que aparte ademase de una guarda materna ya instaurada.

Por consiguiente, no podemos más que concluir que la decisión del jugador en el momento presente se considera la más adecuada a la situación existente, sin perjuicio de que con el tiempo pueda revertir la situación y se pueda instaurad el sistema de custodia compartida postulada por el padre.



SEGUNDO.- Derivada de la medida de atribución de la custodia a la madre, la medida de atribución del uso de la vivienda familiar a la madre se considera igualmente correcta.

En cuanto a la atribución del uso de la vivienda familiar, se ha traer a colación que el actual Llibre Segon del CCCat (233-8,3) continua reconociendo como criterio ' preferente ' de atribución del uso del domicilio familiar en los supuestos de ruptura matrimonial en que existan hijos menores o incapaces, el relacionado con el interés de estos y éste sigue siendo el criterio prioritario de modo que el tribunal en estos caso debe atribuir el uso al progenitor bajo cuya guarda se encuentren los hijos, (ex 233-20.1 y 2 CCCat. ) però incluso para el caso de que se haga una atribución compartida de la guarda , el art. 233-20 , 3 a) precisa que podrà atribuirse el uso de la vivienda al cónyuge mas necesitado de protección, añadiendo el apartado 5 del mismo precepto que en cuando se atribuya a uno de los cónyuges por ser el más necesitado de protección habiéndose acordado la guarda compartida, la atribución del uso será con carácter temporal.

Cuanto más, dada la custodia materna.



TERCERO.- Pese a desestimarse el recurso y teniendo en cuenta lo que disponen los artículos 394 y 396 de la LEC , no procede efectuar imposición de costas a la parte apelante.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DON Benigno representado por la Procuradora Doña Patricia Sande Sucarrats contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Unión de Hecho Autos nº 729/2015 del Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, de fecha 15 de junio de 2016 , SE CONFIRMA la referida resolución sin imposición de las costas de esta alzada al apelante .

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 477.2 , 3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Podrá también interponerse al mismo tiempo recurso extraordinario por infracción procesal, en los términos previstos en la Disposición Final 16 ª.1 , 3ª, de la LECivil .

El recurso de casación se interpondrá ante este Tribunal dentro del plazo de veinte dias contados desde el día siguiente al de su notificación.

Notifíquese la presente resolución a las partes interesadas y verificado que sea, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia con copia de ésta resolución.

Así lo acuerdan, mandan y firman los Ilmes. Sres. Magistrados que integran este Tribunal.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.