Sentencia CIVIL Nº 709/2017, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 1, Rec 151/2017 de 22 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 709
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTA
Dª Elena Arias Salgado Robsy
MAGISTRADOS
D. José Antonio Córdoba García
D. Luis Shaw Morcillo
En la ciudad de Jaén, a veintidós de Noviembre de dos mil diecisiete.
Vistos en grado de apelación, por la Sección Primera de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio
Ordinario seguidos en primera instancia con el nº 61 del año 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de
Alcalá la Real, rollo de apelación de esta Audiencia nº 151 del año 2017 , a instancia de Dª Ascension ,
representada en la instancia y en esta alzada por la Procuradora Dª Montserrat Aguilera Ordóñez y defendida
por la Letrada Dª Amparo Oya Casero; contra UNICAJA BANCO, S.A.U. , representado en la instancia y
en esta alzada por la Procuradora Dª Isabel Sánchez-Cañete Abril y defendido por el Letrado D. Joaquín
Almoguera Valencia.
ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 2 de Alcalá la Real, con fecha 22 de Noviembre de 2016 .

Antecedentes

PRIMERO.- Por dicho Juzgado y en la fecha indicada, se dictó sentencia que contiene el siguiente FALLO: ' Que estimando parcialmente la demanda interpuesta en nombre y representación de D. ª Ascension contra la entidad UNICAJA BANCO S. A. U., 1º.- Declaro la nulidad del límite a la variación del tipo de interés aplicable contenido en la la cláusula CUARTA del contrato de préstamo con garantía hipotecaria de fecha 24 de enero de 2008, formalizado ante la Notario D.ª María del Carmen Angulo Gonzále de Lara con número de protocolo 72, en aquella parte cuyo tenor literal es 'No existe límite al alza a la variabilidad del tipo de interés nominal y si a la baja, siendo el límite 3,75%'.

2º.- Condeno a la entidad demandada a devolver a la actora las cantidades que hubiera podido cobrar en exceso en virtud de la cláusula declarada nula y respecto al interés variable pactado (Euribor anual más 1 punto), y ello desde la publicación de la STS de 9 de mayo de 2013 hasta la fecha del dictado de la presente resolución, así como los intereses legales devengados por esta cantidad desde la fecha de presentación de la demanda. A efectos del artículo 219 LEC dicha cantidad vendrá constituida por la diferencia entre el interés que hubiera procedido a abonar, según el contrato si no hubiera existido dicha cláusula suelo, y el efectivamente abonado, es decir, el mínimo fijado como suelo.

3º.- Condeno a la entidad demandada a recalcular y rehacer, excluyendo la cláusula suelo, el cuadro de amortización del préstamo hipotecario a interés variable concertado con la actora, contabilizando el capital que debió ser amortizado.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad'.



SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso por la parte demandante, Dª Ascension , en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá la Real, presentando para ello escrito de alegaciones en el que basa su recurso.



TERCERO.- Dado traslado a las demás partes del escrito de apelación, se presentó escrito de oposición por la parte demandada, Unicaja Banco, S.A.U., remitiéndose por el Juzgado las actuaciones a esta Audiencia, con emplazamiento de las partes; turnadas a esta Sección 1ª se formó el rollo correspondiente y personadas las partes quedó señalado para la deliberación, votación y fallo el día 22 de Noviembre de 2017 en que tuvo lugar, quedando las actuaciones sobre la mesa para dictar la resolución oportuna.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las normas y formalidades legales.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Luis Shaw Morcillo.

NO ACEPTANDO los fundamentos de derecho de la resolución impugnada.

Fundamentos

Primero.- Es objeto de apelación en primer lugar el pronunciamiento de la sentencia que establece la fecha de mayo de 2013 como inicio del período a tener en cuenta para el cálculo de la devolución interesada como consecuencia de la nulidad de la cláusula suelo, y sobre el que ciertamente tenía gran relevancia lo que pudiera sentenciar el TJUE, en relación a la cuestión prejudicial existente sobre tal cuestión que no es otra si los efectos de la nulidad de una cláusula abusiva pueden limitarse como se limitaron por la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencias de 9 de mayo de 2013 y ratificada por la de 23 de marzo de 2015 en relación a acciones individuales, estableciendo como fecha a partir de la cual podía ser objeto de devolución de cantidades indebidamente cobradas la de la propia publicación de la sentencia de 9 de mayo de 2013 .

La Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 , sienta con meridiana claridad, como conocen sin duda las partes actualmente, que dicha doctrina se opone al artículo 6, apartado 1, de la Directiva 93/13 .

Debemos aquí constatar que este Tribunal de la Audiencia Provincial de Jaén, cumpliendo con el deber de respeto y aplicación de la doctrina jurisprudencial sentada por el Tribunal Supremo, se encontró en la obligación de aplicarla, modificando el criterio que mantenía hasta el dictado de la Sentencia de 23 de marzo de 2015 , y que era acorde al que se contiene en la Sentencia del TJUE de 21 de diciembre de 2016 . El Tribunal Supremo a su vez, en aplicación de la doctrina del Tribunal Europeo, modificó su jurisprudencia en sentencia de 15 de febrero de 2017 determinando los efectos de la nulidad desde la fecha de contratación del préstamo hipotecario.

Es claro, en consecuencia, que debe estimarse el recurso de apelación y estimarse la pretensión de la demandante, de devolución de las cantidades indebidamente cobradas por el banco demandado desde la fecha inicial de formalización del préstamo hasta la fecha en que tuvo lugar la eliminación de la cláusula anulada, incrementada con los intereses legales desde la fecha de cada cobro, además de los intereses procesales del artículo 576 de la Lec , desde la fecha de la presente sentencia.

Segundo.- El segundo motivo de apelación es el referente a la imposición de costas.

La cuestión ha sido resuelta por la sentencia de pleno de 7 de julio de 2017 . Dicha resolución, aún aceptando que es polémica como lo acredita la existencia de votos particulares, determina la imposición de costas en la instancia y apelación pese al cambio de doctrina en lo referente a la fecha a la cual deben retrotraerse los efectos de la declaración de nulidad.

Dice tal resolución que 'en trance de sentar un criterio sobre las costas de las instancias para todos los casos similares al presente en que, debido a la estimación del recurso de casación del demandante, esta sala deba pronunciarse sobre esas costas, no puede prescindirse de unos elementos tan relevantes como son, primero, que el pronunciamiento afecta directamente a un consumidor que vence en el litigio y, segundo, que el cambio de doctrina jurisprudencial se debe a una sentencia del TJUE que, como la del 21 de diciembre de 2016 y según se desprende con toda claridad de su apdo. 71, se funda esencialmente en el derecho de los consumidores a no estar vinculados por una cláusula abusiva ( art. 6, apdo. 1, de la Directiva 93/13 ).

A su vez, la circunstancia de que la modificación de la jurisprudencia nacional se deba a lo resuelto por el TJUE debe ponerse en relación con el principio de efectividad del Derecho de la Unión, conforme al cual la seguridad jurídica no debe salvaguardarse en un grado tan elevado que impida o dificulte gravemente la eficacia del Derecho de la Unión, por ejemplo porque permita proyectar hacia el futuro los efectos de la cosa juzgada y extenderlos a situaciones sobre las que no haya recaído resolución judicial definitiva con posterioridad a la sentencia del TJUE que contradiga lo afirmado en la sentencia de un tribunal nacional (STJUE de 3 de septiembre de 2009, asunto C-2/08 , Olimpiclub)....

Pues bien, en virtud de todas las anteriores consideraciones esta sala considera que el criterio más ajustado al principio de no vinculación del consumidor a las cláusulas abusivas y al principio de efectividad del Derecho de la Unión es que las costas de las instancias en casos similares al presente se impongan al banco demandado. Las razones en que se concretan esas consideraciones son las siguientes: 1.ª) El principio del vencimiento, que se incorporó al ordenamiento procesal civil español, para los procesos declarativos, mediante la reforma de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 por la Ley 34/1984, de 6 de agosto, es desde entonces la regla general, pues se mantuvo en el art. 394.1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 , de modo que la no imposición de costas al banco demandado supondría en este caso la aplicación de una salvedad a dicho principio en perjuicio del consumidor.

2.ª) Si en virtud de esa salvedad el consumidor recurrente en casación, pese a vencer en el litigio, tuviera que pagar íntegramente los gastos derivados de su defensa y representación en las instancias, o en su caso de informes periciales o pago de la tasa, no se restablecería la situación de hecho y de derecho a la que se habría dado si no hubiera existido la cláusula suelo abusiva, y por tanto el consumidor no quedaría indemne pese a contar a su favor con una norma procesal nacional cuya regla general le eximiría de esos gastos. En suma, se produciría un efecto disuasorio inverso, no para que los bancos dejaran de incluir las cláusulas suelo en los préstamos hipotecarios sino para que los consumidores no promovieran litigios por cantidades moderadas.

3.ª) La regla general del vencimiento en materia de costas procesales favorece la aplicación del principio de efectividad del Derecho de la Unión y, en cambio, la salvedad a dicha regla general supone un obstáculo para la aplicación de ese mismo principio'.

Por último y como añadido, no como razón fundamental tiene en cuenta el Pleno otros factores referentes a la conducta procesal del banco demandado sino que pidió la suspensión del curso de las actuaciones por prejudicialidad civil; al contestar a la demanda planteó dos excepciones procesales, se opuso totalmente a la nulidad de la cláusula suelo...

Procede en consecuencia imponer a la entidad bancaria las costas de la primera instancia.

Tercero.- Por aplicación de la Disposición Adicional Decimoquinta, apartado 8 de la L. O. P. J ., añadida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre, complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina Judicial, ante la estimación del recurso, procédase a la devolución a la parte apelante de la totalidad del depósito constituido para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá la Real, con fecha 22/11/16 , seguidos en dicho Juzgado con el nº 61/16 debemos revocar la resolución recurrida y en consecuencia condenar a la demandada a restituir las cantidades indebidamente cobradas por la aplicación de la cláusula cuarta desde la fecha de contratación del producto así como el interés legal de las referidas cantidades desde sus respectivos cobros, así como a recalcular y rehacer el cuadro de amortización excluyendo la cláusula suelo, sin hacer expresa declaración de las costas ocasionadas en esta alzada, y con imposición a la demandada de las costas de instancia, declarándose la devolución del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe Recurso de Casación, y, en su caso por infracción Procesal siempre que la cuantía exceda de 600.000 euros y si no excediere o el procedimiento se hubiese seguido por razón de la materia cuando la resolución del recurso presente interés casacional, tal como determina el artículo 477 de la L. E. Civil , en el primer caso; y en el segundo cuando concurran los requisitos del artículo 469 de la indicada Ley, ambos preceptos en relación con la disposición final 16 del repetido cuerpo legal.

El plazo para la interposición del recurso, que deberá hacerse mediante escrito presentado ante este Tribunal, es el de 20 días contados a partir del siguiente a su notificación.

Deberá acompañarse justificante de haber constituido el depósito para recurrir por la cantidad de 50 euros en uno y otro caso, que previene la Disposición Adicional 15 de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de Noviembre , salvo los supuestos de exclusión previstos en la misma (Ministerio Fiscal, Estado, Comunidades Autónomas, Entidades Locales y Organismos Autónomos dependientes de todos ellos o beneficiarios de la Asistencia Jurídica Gratuita) y que deberá ingresarse en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección nº 2038 0000 12 0151 17.

Igualmente deberá adjuntarse el impreso de autoliquidación de la tasa que previene la Ley 10/12 de 20 de Noviembre y Orden que la desarrolla de 13 de Diciembre de 2012, modificada por Real Decreto Ley 1/2015, de 27 de febrero, siempre que se trate de personas jurídicas.

Comuníquese esta sentencia por medio de certificación al Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Alcalá la Real, con devolución de los autos originales para que lleve a cabo lo resuelto.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estándose celebrando audiencia pública ordinaria en el día de su fecha, doy fe.