Sentencia CIVIL Nº 709/2018, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 1154/2017 de 30 de Octubre de 2018

Encabezamiento

SENTENCIA nº 709/18
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. LAUREANO MARTÍNEZ CLEMENTE
MAGISTRADOS:
D. JUAN ANTONIO LOZANO LÓPEZ
DÑA. ESTHER MARRUECOS RUMÍ
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En la Ciudad de Almería a 30 de octubre de 2018.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto y oído en grado de apelación, Rollo número 1154/17,
los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas
de Mar seguidos con el número 422/16, entre partes, de una como demandantes apelantes Dª. Estela y
Jaime , representados por la Procuradora Dª. Irene María González Gutiérrez y dirigidos por el Letrado D.
Jaime de Castro García, y de otra como demandada-apelada BANCO MARE NOSTRUM S.A, representada por
el Procurador D. David Baron Carrillo y dirigida por el Letrado D. Francisco Almagro González.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento en lo que no resulten contradichos con la presente resolución.



SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 26 de Mayo de 2017 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo desestimar y desestimo en su integridad la demanda deducida por la procuradora de los Tribunales Sra. González Gutiérrez en nombre y representación de Dª Estela y D. Jaime absolviendo a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos en su contra, con imposición a la parte actora de las costas del presente procedimiento'.



TERCERO.- Notificada la referida Sentencia a las partes, por la representación procesal de la parte actora se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación admitido en ambos efectos, respecto a la Sentencia dictada, la apelada en tiempo y forma al recurso interpuesto, elevándose los autos a este Tribunal, donde se formó el rollo correspondiente, seguido el recurso por sus trámites, se señaló para deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dña. Esther Marruecos Rumí.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia dictada, se interpone por la representación de la demandante recurso de apelación, interesando se estimara el recurso interpuesto y se dictara Sentencia estimatoria de la demanda.

A dichos efectos alegó los motivos que estimó pertinentes y que en síntesis se concretan en que, considera la apelante que por el juzgador de instancia se ha incurrido en error en la valoración de la prueba , sobre la condición de compraventa especulativa de los demandantes, respecto de la condición de usuarios finales de la vivienda para uso permanente o de temporada, lo que entiende que aparece evidenciado de modo directo, mediante los documentos obrantes en las actuaciones y sin necesidad de acudir a la formulación de hipótesis, conjeturas o deducciones.

Manifiesta que la sentencia considera acreditado que, los actores adquirieron dos viviendas en una promoción con carácter puramente especulativo y con ánimo de revender, por el hecho de haberse adquirido otras tres en otra promoción y, como consecuencia de dicha errónea valoración es el pronunciamiento desestimatorio posterior sobre la responsabilidad de la entidad bancaria en la pretendida devolución de cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa en la postulada aplicación del artículo 1, segundo in fine de la Ley 57/68.

Afirma que el juzgador 'a quo' declara probados los ingresos en la cuenta corriente de la promotora que se expresa en la sentencia, no obstante entiende que ha quedado debidamente acreditado que, los inmuebles no iban a destinarse a su uso como vivienda permanente o de temporada de los compradores o de su familia cercana. En consecuencia sostiene la parte que, la sentencia no llega a decidir sobre el fondo del asunto, por estimar que no es de aplicación la Ley 57/68, y por tanto que no procede la acción en éste supuesto. Ello, pese a existir según la apelante prueba en los autos que demuestra lo contrario, como son los documentos nº 2 y 3 aportados con la demanda, donde no se manifiesta en extremo alguno que se permita la cesión de los derechos del contrato a terceros, que es la práctica habitual en las compraventas a inversores, y se declara la existencia de una cuenta especial y al menos una línea de avales, a efectos de lo previsto en la Ley 57/68.

Continúa la parte, en el sentido de que los contratantes se reconocían capacidad y cualidad en el contrato, asumiendo que se trataba de una compraventa de viviendas sujetas a los beneficios de dicha ley, pues de lo contrario, no se habrían incluido ni la estipulación 2.3, ni la manifestación V de los documentos. A lo anterior añade que, las viviendas adquiridas eran contiguas, la NUM000 y la NUM001 , por lo que podrían ser incluso objeto de unión física.

En consecuencia manifiesta que, no presumiéndose el carácter especulativo de la compraventa, se ha de enjuiciar valorando las circunstancias de cada supuesto de hecho y por el hecho de haber adquirido dos en la presente promoción, no puede llegarse sin más a tal conclusión. Afirma que, los actores no adquirieron las viviendas con carácter especulativo o inversor, sino unas viviendas vacacionales para su familia, en el peor de los casos debe considerarse que al menos una de ellas era para su uso, por lo que entiende procede la aplicación de la Ley 57/68.

En segundo término, considera también errónea la aplicación de los fundamentos jurídicos a los hechos declarados probados, así como la inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre la responsabilidad de entidades financieras, art. 1.segunda, in fine de la Ley 57/68 y DA 1ª de la Ley 38/99, sobre el deber de control de las entidades financieras depositarias, deber redoblado en las entidades avalistas , aún sin avales individuales y únicamente con líneas generales de avales, como el presente supuesto. Derivando en el presente supuesto la responsabilidad de la entidad financiera de ambas circunstancias, al constar documentalmente probado y reconocido en los presentes autos, tanto los ingresos de los actores, como la existencia de una línea general de avales de fecha 17 de octubre de 2005. Por tanto y habiendo abierto la entidad una cuenta para percibir las cantidades anticipadas por los adquirentes, surgía para la entidad financiera un deber legal de velar que estuvieran garantizadas, mediante contrato de seguro o aval, las cantidades entregadas a cuenta ingresadas en dicha cuenta bancaria, y al haber incumplido la entidad dicho deber legal, ello le genera una responsabilidad.



SEGUNDO.- Por la parte demandada en trámite de oposición al recurso interpuesto se alega que los compradores no pueden ser considerados consumidores, que la compra no está protegida por la Ley 57/1968 por tener ánimo inversionista. Afirma que como se expresa en la Sentencia recurrida, el hecho de que no sean consumidores se deriva tanto de que los actores compraron a la promotora dos viviendas, como de que los actores compraron en un corto espacio de tiempo, entre mayo y junio de 2005, a la misma promotora, otras tres viviendas en otra promoción distinta DIRECCION001 , en el mismo término municipal, lo que se ha admitido durante todo el procedimiento, al no discutirlo, omitiendo en el recurso toda referencia a ésta última compra y realizando además alegaciones nuevas, como que las viviendas adquiridas eran contiguas, por lo que podían ser incluso objeto de una unión física, como que los actores adquirieron las viviendas vacaciones para su familia. En el peor de los casos, debe considerarse que, al menos una de ellas era para su uso. Considera que ello constituye 'mutatio libelli' absolutamente proscrita en la segunda instancia, y en segundo lugar arguye la parte oponente, en cuanto al segundo punto de recurso que, respecto de que se había pactado en los contratos de compraventa la protección de la ley 57/68, de 27 de julio y que para tal fin se había otorgado entre la Promotora y Caja de Granada una póliza de línea de avales, que ello ha de rechazarse en base a que el pacto realizado en los contratos privados de compraventa puede vincular a los compradores con la promotora, pero en ningún caso a la apelada que es ajena a dichos contratos, pues en los mismos no se hace mención a Caja Granada, no existe préstamo hipotecario de la promoción, ni póliza de avales, ni tan siquiera que las cantidades habrían de depositarse en cuentas abiertas en cualquiera de sus sucursales. La póliza de línea de avales otorgada por Caja Granada a Promociones Inroal S.L, y que fue aportada, no se refiere a la promoción donde se encuentran las viviendas objeto del procedimiento, sino a otra promoción distinta, que es donde se encuentran las otras tres viviendas que los actores compraron.



TERCERO.- Concretada la cuestión en los anteriores términos que deduce el apelante, se ha de partir en cuanto al alegado error en la valoración de la prueba de que, con carácter general la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes ( STS 7-10-97 ) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada, sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y el buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.



CUARTO.- Se ha de tener en cuenta además a efectos de resolución del presente recurso que, el art. 1 de la Ley 57/1968, se refiere de forma expresa a 'las personas físicas y jurídicas que promuevan la construcción de viviendas que no sean de protección oficial, destinadas a domicilio o residencia familiar con carácter permanente o bien a residencia de temporada, accidental o circunstancial...' y la reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2018 (ROJ STS963/2018- ECLI:ES:TS: 2018:96323) recuerda la doctrina jurisprudencial : Las citadas sentencias 582/2017 y 33/2018 , siguiendo la línea de otras precedentes (sentencias 706/2011, de 25 de octubre , 360/2016, de 1 de junio , 420/2016, de 24 de junio , y 675/2016, de 16 de noviembre ) insisten en que la doctrina jurisprudencial es constante al negar la protección de la Ley 57/1968 a los compradores de viviendas con una finalidad inversora, ya sea el comprador profesional o no profesional.

Como puntualizó la sentencia 420/2016 (RJ 2016, 4065) : 'Dicha exclusión no queda alterada por la referencia a 'toda clase de viviendas' en la d. adicional 1.ª de la LOE (RCL 1999, 2799) , pues esta referencia ha de entenderse hecha tanto a las formas de promoción, para comprender así las que 'se realicen en régimen de comunidad de propietarios o sociedad cooperativa', sin necesidad de ninguna otra norma especial que así lo disponga, cuanto al régimen de las viviendas, para comprender así no solo las libres sino también las protegidas, sin necesidad tampoco de ninguna norma especial. En definitiva, se ha considerado que la expresión 'toda clase de viviendas' elimina cualesquiera dudas que pudieran reducir el nivel de protección de los compradores por razón de la forma de promoción o del régimen de la vivienda que compren, pero no puede equipararse a 'toda clase de compradores' para, así, extender la protección a los profesionales del sector inmobiliario o a los compradores especuladores, pues entonces no se entendería la razón de que el art. 7 de la Ley 57/1968 atribuya 'el carácter de irrenunciables' a los derechos que la propia Ley 57/1968 otorga a los compradores ('cesionarios').



QUINTO.- Aplicando la normativa y la jurisprudencia expuesta en los dos fundamentos de derecho anteriores al caso de autos, ésta Sala reexaminadas las actuaciones y visionado el correspondiente soporte videográfico constata, como de los mismos documentos nº 2 y 3 aportados por la parte apelante actora, con su escrito de demanda se refleja que, los actores suscribieron sendos contratos de compraventa con la mercantil Promociones Inroal S.L, en fecha 28 de junio de 2005 de dos viviendas y anexos, en el complejo residencial DIRECCION000 , ubicado en la localidad de Terque, en particular las Fincas NUM000 y NUM001 por separado, de 128 metros cuadrados construidos, actuando en la compra los actores a través de representante, con cualidad de Letrado en la estipulación 1º de cada uno de los contratos se hacía constar que: '...cada una de las viviendas cuenta con un garaje y una piscina individual.. para uso y disfrute de cada uno de los propietarios de dicho complejo', en la estipulación 5ª, se fija el precio de la compra de cada una de las fincas en 160.000 €, en el apartado a) de la misma estipulación se consigna en ambos contratos, que ya se ha efectuado la entrega con anterioridad a la firma del contrato de la cantidad de 3.005,06€, respecto de cada una de ellas. En la estipulación 14ª de los mismos se reflejaba también de forma expresa que: 'Mientras los compradores, no hayan satisfecho el precio total de esta compraventa en su totalidad, no podrán transmitir a título gratuito u oneroso la finca objeto de la misma, ni constituir sobre ella otras obligaciones o gravámenes'. En el documento nº 8 de los aportados por la parte actora- apelante con su demanda, consta burofax remitido, en representación de los actores por Letrada, con fecha 18 de marzo de 2011 a la Entidad bancaria Caja Granada, en el que se hace constar expresamente que, por los actores se abonaron a la misma vendedora Promotora por contratos de compraventa suscritos respecto de las viviendas nº NUM002 , NUM003 y NUM004 de la urbanización DIRECCION001 y viviendas nº NUM000 y NUM001 de Villas de Terque, la cantidad total de 126.653,76€, desglosados del siguiente modo, por las viviendas de la DIRECCION001 , la cantidad de 61.399,88€ y por las de DIRECCION000 65.253,88€. Ambas Urbanizaciones se encontraban en la misma localidad de Terque, y con fecha 5 de octubre de 2007, como consta al documento nº 4 de los aportados con la demanda, se suscribe por el mismo representante en nombre de los actores- apelantes con el administrador solidario de la promotora Inroal S.L, documento de cancelación de contrato de compraventa. Luego revisada la prueba practicada, ningún error valorativo puede achacarse a la resolución combatida, en cuanto, se comprueba cómo por los actores extranjeros y a través de representante se adquirieron en un lapso temporal breve, cinco viviendas en la misma localidad, el anticipo desembolsado para la adquisición de las mismas asciende a una cantidad importante, incluso en relación con las viviendas respecto de las cuales se interpuso la demanda objeto de los presentes autos, se trataba de viviendas de 128 metros construidos con piscina individual cada una, el precio total de ambas ascendía a 320.000€, aparte de las otras tres también adquiridas de las cuales se desconocen sus características, dimensiones y precio, pero por las propias reglas de la lógica, se pone de manifiesto que la finalidad de la adquisición de las mismas dista de la de servir de domicilio o residencia familiar, cuando se adquieren cinco en la misma localidad en un período de un mes. Los mismos contratos aportados, no prohibían la cesión a terceros, siempre que se hubiera satisfecho el precio total. La alegación de la parte apelante en el recurso, de que se trataba de viviendas vacacionales para su familia o de que al menos una de las viviendas era para su uso, son alegaciones nuevas, que en modo alguno se dedujeron en la instancia, por lo que en ésta alzada no puede tenerse en cuenta en base al principio 'pendente apellatione nihil innovetur', pues nada nuevo puede deducirse en el proceso pendiente la apelación. Todo lo cual conduce por la jurisprudencia expuesta en los fundamentos anteriores, tal y como el propio juzgador de instancia recoge valorando la prueba practicada, a negar la protección de la Ley 57/1968 a los apelantes actores, por carecer la finalidad de la adquisición del destino exigido por dicha ley de carácter de domicilio o residencia familiar, obedeciendo a una finalidad inversora o especulativa como acertadamente recoge el juzgador ' a quo'. A lo anterior cabe añadir en relación con el segundo motivo de recurso, de error en la aplicación de los fundamentos jurídicos por inaplicación de la doctrina jurisprudencial sobre responsabilidad de las entidades financieras de acuerdo a lo dispuesto en el art.1º, segunda in fine de la Ley 57/1968 y DA 1ª de la Ley 38/99, que en modo alguno cabe estimar el error denunciado cuando sin perjuicio de la acción que pudiera dirigirse por los actores- apelantes frente a la promotora- vendedora, no resulta de aplicación a los mismos por las razones expuestas la normativa alegada, con lo que tampoco la jurisprudencia relativa a dicha normativa. Todo lo cual conduce a la desestimación del recurso interpuesto.



SEXTO- En materia de costas al haber sido desestimado íntegramente el recurso deducido , y en base al principio de vencimiento objetivo establecido en el art. 398 de la LEC en relación con lo dispuesto en el art.

394 del mismo texto, procede la imposición de las costas de la segunda instancia al apelante.

VISTAS las disposiciones citadas y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación deducido por la Procuradora Sra. González Gutiérrez, en nombre y representación de Dª. Estela y D. Jaime contra la Sentencia de fecha 26 de mayo de 2017, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrada- Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Roquetas de Mar, en autos de Juicio Ordinario nº 422/2016 de que deriva la presente alzada, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución, con imposición a la parte recurrente de las costas de la presente alzada Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia acompañados de certificación literal de la presente resolución a efectos de ejecución y cumplimiento.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución.

Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.