Sentencia CIVIL Nº 709/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 630/2017 de 24 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimocuarta
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 13 - 28020
Tfno.: 914936211
37007740
N.I.G.: 28.092.00.2-2016/0005892
Recurso de Apelación 630/2017
O. Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 07 de DIRECCION000
Autos de Familia. Guarda, Custodia o Alimentos de hijos menores no matrimoniales no consensuados
614/2016
APELANTE: D./Dña. Tatiana
PROCURADOR D./Dña. MARIA SOLEDAD GALLO SALLENT
D./Dña. Darío
PROCURADOR D./Dña. MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO
Ponente: Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
S E N T E N C I A Nº 709
MAGISTRADOS:
ILMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZÁLEZ
ILMO. SR. D. ÁNGEL SÁNCHEZ FRANCO
ILMO. SR. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES
En Madrid, a 24 de Septiembre de dos mil dieciocho.
Vistos y oídos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial de Madrid, los autos
de Relaciones Paterno-Filiales número 614/2016, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 7
de DIRECCION000 .
De una, como apelante-demandante Dª. Tatiana , representada por la Procuradora Dª. Soledad Gallo
Sallent.
Y de otra, como apelante-demandada D. Darío , representado por la Procuradora Dª. Mª Carmen Ortiz
Cornago.
Siendo parte el Ministerio Fiscal.
VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANGEL CHAMORRO VALDES.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO.- Que en fecha de 24 de Octubre de 2016, por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de DIRECCION000 , se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda interpuesta por la representación procesal de Tatiana frente a Darío .

Acordando las siguientes medidas: 1.-La revocación de los consentimientos y poderes que cualquiera de los litigantes hubiera otorgado al otro, cesando la posibilidad de vincular bienes privativos del otro en el ejercicio de la potestad doméstica.

2.- Corresponde a ambos progenitores la patria potestad de forma compartida y se establece un régimen de custodia compartida que se desarrollará en defecto de otro acuerdo: Por semanas alternas, de viernes a viernes, siendo las entregas a las 17 horas y cuando esté escolarizada desde la salida del colegio. Corresponde al progenitor con el que no esté en esa semana la menor tenerla en su compañía los miércoles desde las 17 horas y posteriormente desde la salida del colegio hasta las 20 horas.

Corresponde a cada progenitor la mitad de las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, comprendiendo cada período de vacaciones desde la salida del colegio o en su defecto desde las 17:00 horas del último día lectivo hasta el comienzo de las clases. En caso de desacuerdo sobre el período correspondiente a cada progenitor elegirá la madre los años impares y el padre los pares.

Las vacaciones de verano comprenderán los meses de julio y agosto y se dividirán en quincenas alternas, en caso de desacuerdo sobre el período correspondiente a cada progenitor elegirá la madre los años impares y el padre los pares, debiendo comunicar al otro progenitor el período elegido con al menos dos meses de antelación al comienzo de su disfrute.

Pese a no estar escolarizada la menor en este momento, se seguirá el calendario escolar de la Comunidad de Madrid.

Pudiendo auxiliarse los progenitores de terceras personas de su confianza en las entregas y recogidas de las menores y en los tiempos de estancias con cada progenitor, en la compatibilización de sus obligaciones laborales y familiares.

3.-Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar a la menor, así como del ajuar y mobiliario existente en la misma. Hasta la mayoría de edad de la hija.

Debiendo los progenitores rotar en el uso de la vivienda en cada período en que le corresponda a cada uno de ellos estar con su hija.

Los gastos inherentes a la propiedad serán abonados por su titular; los gastos de suministro de servicios y comunidad de propietarios ordinaria se abonarán al 50% por los litigantes.

4.-Se abonarán por mitad por los progenitores los gastos escolares, libros, material escolar, cuando los tenga la menor; los de medicinas, ropa, seguro médico privado, etc, salvo los gastos de alimentación que serán por cuenta del progenitor con el que esté en cada período.

En el mismo porcentaje del 50% contribuirán a los gastos extraordinarios de la hija, entre otros, los gastos médicos y sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social o seguro médico privado, previo acuerdo entre los progenitores a su establecimiento o en su defecto autorización judicial, salvo en los casos de urgencia.

No se hace imposición en materia de costas.'

TERCERO.- Notificada la mencionada sentencia a las partes, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de Dª. Tatiana , mediante escrito de fecha 9 de Enero de 2017, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.



CUARTO.- Asimismo, contra la misma se interpuso Recurso de Apelación por la representación de D.

Darío , mediante escrito de fecha 17 de Enero de 2017, en base a las alegaciones contenidas en el mismo, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido.



QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La dirección letrada de Doña Tatiana se alzó contra la resolución de instancia, reclamando la revocación en el sentido de establecer que los gastos de contribución a la pensión de alimentos de la menor: gastos escolares, libros, material escolar, medicinas, ropa, seguro médico privado, así como gastos extraordinarios serán abonados en un porcentaje del 80% con cargo al padre, y un 20% con cargo a la madre, al igual que los gastos de suministros de la vivienda y comunidad de propietarios ordinaria, que deberán ser abonados en el mismo porcentaje, un 80% con cargo al padre y un 20% con cargo a la madre.

Y la dirección letrada de Don Darío interesó completar la sentencia y revocar la misma en cuanto al pronunciamiento relativo a la atribución del uso del domicilio familiar, acordándose los siguientes pronunciamientos: 1.- Que acuerde establecer que, en defecto de cualquier otro acuerdo entre las partes, los períodos vacacionales de Navidad, Semana Santa y Verano, vendrán determinados de la siguiente manera: - Que el primer período de las vacaciones de Navidad comprenderá desde la finalización de la jornada escolar del último día lectivo del centro escolar de la menor o en su defecto desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas del día 30 de diciembre. El segundo período comprenderá desde las 20:00 horas del 30 de diciembre, hasta el primer día lectivo de enero de la menor en que será reintegrada al centro escolar. En tanto la menor no acuda a la guardería o colegio será recogida por el progenitor que inicia su período en el domicilio del progenitor con el que se encuentre. -Que la primera quincena de los meses de julio y agosto comprenderá desde las 10:00 horas del día 1 del mes, hasta las 12:00 horas del día 16 de cada mes. La segunda quincena comprenderá desde las 12:00 horas del día 16 de cada mes, hasta las 12:00 horas del día 1 de Septiembre.

-Que las vacaciones de Semana Santa comprenderán desde el último día lectivo de la menor a la salida del colegio o en su defecto a las 17:00 horas, hasta las 14:00 horas del Miércoles Santo hasta el primer día lectivo de la menor en que será reintegrada al centro escolar. En tanto la menor no acuda a la guardería o colegio será recogida por el progenitor que inicia su período en el domicilio del progenitor con el que se encuentre. 2.- Que se atribuya el uso del domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , Bloque DIRECCION002 , NUM001 , C.P. NUM002 de DIRECCION001 (Madrid) a la hija común y a ambos progenitores alternativamente por períodos semanales durante 2 meses, coincidiendo con la alternancia en la guarda y custodia de la hija, a contar desde el dictado la resolución que se dicte en esta instancia, tiempo más que suficiente para que la Sra.

Tatiana se procure una vivienda en la que residir. Transcurridos dos meses desde el dictado de la resolución quedará extinguido el uso alternativo de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, quedando atribuido a partir de ese momento al Sr. Darío a quien pertenece con carácter privativo y a la hija común, Coral , en los períodos en que la menor conviva con su padre.

Un orden lógico aconseja examinar en primer lugar la pretensión de la segunda parte apelante, relativa a la atribución de uso del domicilio familiar.



SEGUNDO.- El artículo 96 establece como criterio prioritario, a falta de acuerdo entre los cónyuges, que el uso de la vivienda familiar corresponde al hijo y al cónyuge en cuya compañía queden, lo que no sucede en el caso de la custodia compartida al no encontrarse los hijos en compañía de uno solo de los progenitores, sino de los dos; supuesto en el que la norma que debe aplicarse analógicamente es la del párrafo segundo que regula el supuesto en el que existiendo varios hijos, unos quedan bajo la custodia de un progenitor, y otros bajo la del otro, y permite al juez resolver 'lo procedente'. Ello obliga a una labor de ponderación de las circunstancias concurrentes en cada caso, con especial atención a dos factores: en primer lugar, al interés más necesitado de protección, que no es otro que aquel que permite compaginar los períodos de estancia de los hijos con sus dos padres. En segundo lugar, a si la vivienda que constituye el domicilio familiar es privativa de uno de los cónyuges, de ambos, o pertenece a un tercero. En ambos casos con la posibilidad de imponer una limitación temporal en la atribución del uso, similar a la que se establece en el párrafo tercero para los matrimonios sin hijos y que no sería posible en el supuesto del párrafo primero de la atribución del uso a los hijos menores de edad como manifestación del principio del interés del menor, que no puede ser limitado por el juez, salvo lo establecido en el art. 96 C.C. ( SSTS 3 de abril y 16 de junio de 2014, entre otras).

El demandado, Don Darío , es propietario con carácter privativo de la vivienda que ha constituido el domicilio familiar, sita en la CALLE000 de DIRECCION001 , estando gravada con un préstamo hipotecario, cuya cuota mensual de amortización a principios del año 2016 ascendía a 1.500 euros (justificantes bancarios que obran del folio 280 al 283 ambos inclusive). La actora trabaja en El Corte Inglés y en la época de dictarse la sentencia recurrida lo hacía con jornada reducida del 75%, con un horario de 9 a 15 horas (documento que obra al folio 446), habiendo disfrutado también de períodos limitados de excedencia. Sus retribuciones dinerarias íntegras por rendimientos de trabajo en los años 2013, 2014 y 2015, tal como consta en sus declaraciones de la renta (documentos que obran del folio 412 al 442) fueron respectivamente las siguientes: 39.894,25 euros, 28.604,48 euros y 25.628,98 euros. La antedicha es propietaria con su hermana de una vivienda en Madrid libre de cargas, que está alquilada y de una casa en DIRECCION003 , también libre de cargas. Dada la capacidad económica de la antedicha y el carácter privativo del demandado de la vivienda familiar procede, proyectando la doctrina expuesta al caso enjuiciado, revocar la sentencia que nos ocupa en materia de atribución de uso de la vivienda familiar en el sentido de establecer que el uso acordado durará tres años, que regirán desde la fecha de la sentencia de instancia, quedando extinguido el uso transcurridos los tres años.



TERCERO.- El principio de proporcionalidad proclamado en los artículos 145 y 146 del Código Civil es también de aplicación cuando se establece la guarda y custodia compartida.

Según sus declaraciones de la renta (documento que obra del folio 308 al 321 ambos inclusive y documentos que obran del folio 528 al 551 ambos inclusive), los ingresos íntegros de explotación del demandado en los años 2013, 2014 y 2015 fueron respectivamente los siguientes: 63.311,40 euros, 78.678,26 euros y 75.393,02 euros. Las mismas declaraciones de la renta indican que sus rendimientos netos en los años 2013, 2014 y 2015 fueron respectivamente los siguientes: 28.754,60 euros, 47.874,28 euros y 54.691,08 euros. Además de la vivienda familiar, el demandado es propietario con carácter privativo de una vivienda en Alcorcón que está alquilada, la cual se encuentra gravada con un préstamo hipotecario cuya cuota mensual de amortización ascendía a principios de 2016 a 639,53 euros (documento que obra al folio 342). Además, según la información registral que obra del folio 303 al 306 ambos inclusive, el demandado, Don Darío , es titular de pleno dominio de una quinta parte indivisa de un inmueble situado en DIRECCION004 .

A pesar de los superiores ingresos del demandado, la pretensión revocatoria de la primera parte apelante en materia de pensión alimenticia, gastos extraordinario, suministros de la vivienda y comunidad de propietarios ordinaria, no tendrá favorable acogida, pues el antedicho con sus ingresos tiene que hacer frente a las elevadas cuotas de amortización del préstamo hipotecario que grava la vivienda de su propiedad, sita en la CALLE000 de DIRECCION001 , con la que se satisfará la necesidad de alojamiento de la hija durante tres años.



CUARTO.- Para el análisis de la primera petición de la segunda parte apelante, conviene recordar que el derecho de visita que el artículo 94 del Código Civil reconoce a favor del progenitor que no tenga consigo a los hijos menores de edad o incapacitados como consecuencia de lo acordado en la sentencia de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, tiene como contenido tanto la visita propiamente dicha, como la comunicación y la convivencia con aquellos y se fundamenta en la relación jurídica familiar preexistente entre aquel y sus mentados hijos, constituyendo un aspecto concreto, en caso de crisis del matrimonio del derecho más general de comunicación entre parientes recogido en el artículo 160 del Código Civil. Derecho de contenido afectivo, encuadrable entre los de la personalidad, de naturaleza extrapatrimonial, innegociable e imprescriptible. Y para el análisis de la cuestión suscitada hay que tener en cuenta que el derecho de visita no se configura como un propio y verdadero derecho de los progenitores dirigido a satisfacer los deseos de estos, sino como complejo derecho-deber cuyo adecuado cumplimiento tiene como finalidad esencial la de cubrir las necesidades afectivas y educacionales de los hijos en aras de su desarrollo, estando condicionado dicho derecho a que sea beneficioso para el menor para salvaguardar sus intereses. Así pues el interés de los hijos constituye el eje fundamental de tal derecho de visita y a él queda subordinado como se desprende inequívocamente de lo dispuesto en los artículos 92 y 94 del Código Civil, en concordancia asimismo con el principio constitucional de protección integral de los hijos a tenor del artículo 39.2 de nuestra Constitución y la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada en Nueva York, por la asamblea general de las Naciones Unidas de 20 de Octubre de 1989 y ratificada por España por medio de Instrumento de fecha 30 de Noviembre de 1990, B.O.E., 313, de 31 de Diciembre de 1990.

No se ha aportado por la segunda parte apelante razones objetivas y fundadas, que hagan aconsejable, en beneficio de la menor, cambiar la hora de intercambio en los períodos vacacionales.

Por otra parte, la mayor concreción reclamada por esa parte apelante debe ser obtenida a través del acuerdo de las partes y, en su defecto, decide el juzgador de instancia.



QUINTO.- Dada la naturaleza del objeto del proceso, las circunstancias concurrentes y la flexibilidad permitida en estos procedimientos de conformidad con el artículo 398 de la LEC no procede hacer expresa imposición de costas en este recurso.

Vistos, además de los citados, los artículos de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que , DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª. Tatiana , representada por la Procuradora Dª. Soledad Gallo Sallent y ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por D. Darío , representado por la Procuradora Dª. Mª Carmen Ortiz Cornago, contra la sentencia de fecha 24 de Octubre de 2016, del Juzgado de Primera Instancia número 7 de DIRECCION000 , en autos de Relaciones Paterno- Filiales número 614/2016 , debemos REVOCAR y REVOCAMOS la citada resolución en el único sentido de que la atribución de uso de la vivienda familiar, acordada en el punto 3 del fallo, tiene una extensión temporal de 3 años, que rige desde la sentencia de instancia; sin hacer expresa imposición de costas en ambos recursos.

Con pérdida del depósito constituido en el primer recurso de apelación, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita.

Siendo estimatorio el segundo recurso, procédase a la devolución del depósito al consignante, en su caso, salvo que sea beneficiario de justicia gratuita Notifíquese la presente resolución, haciendo saber a las partes que contra la misma puede interponerse recurso de casación o extraordinario por infracción procesal de concurrir los presupuestos establecidos en el artº. 466 y siguientes de la L.E.Civil, para ante el Tribunal Supremo en el plazo de veinte días siguientes al de la notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación el día , dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Certifico en Madrid a de de dos mil dieciocho.