Sentencia CIVIL Nº 709/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 431/2019 de 10 de Octubre de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO DE APELACIÓN nº 431/2019

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA nº 9 BIS DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO nº 3151/2017

PONENTE SRA. MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ

S E N T E N C I A nº 709

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

MAGISTRADOS

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALA

Granada a 10 de octubre de 2019

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 431/2019, en los autos de juicio ordinario nº 3151/2017 del Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada, seguidos en virtud de demanda de Dª Ramona y D. Abilio, representados por el procurador D. Javier Fraile Mena y defendidos por la letrada Dª Nahikari Larrea Izaguirre; contra Unicaja Banco SAU, representado por el procurador D. Javier Segura Zariquiey y defendido por el letrado D. Enrique Jiménez Rocher.

Antecedentes

PRIMERO: Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 8 de febrero de 2019, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

'QUE ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador Sr. Evangelista Izquierdo, en nombre y representación de Dña . Ramona Y D. Abilio, contra UNICAJA BANCO S.A. y en consecuencia:

1- Declaro la nulidad por abusividad de la cláusula limitativa de la variación del tipo de interés (cláusula suelo) contenida en cláusula financiera tercera bis)(tipo de interés variable) de la escritura de préstamo con garantiŽa hipotecaria, otorgada en fecha 27 de octubre de 2004 ante el Notario Dña . María Victoria Santos Sánchez, protocolo no 3148, así como su posterior novación prevista en el pacto novatorio de fecha 9 de diciembre de 2015.

2.-Condeno a la entidad demandada a la eliminación de dicha cláusula así como a estar y pasar por dicha declaración.

3.- Condeno a la entidad demandada a abonar a los actores las cantidades indebidamente cobradas en aplicación de la cláusula suelo, así como del tipo de interés fijo y límite mínimo establecidos en el contrato de modificación de condiciones financieras, desde el inicio del préstamo y hasta su efectiva eliminación, con abono de los intereses legales desde que se produjeron cada uno de los pagos y hasta la fecha de la presente sentencia, momento a partir del cual se devengarán los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil hasta el completo pago.

Las costas se imponen a la parte demandada. '.

SEGUNDO: Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 26 de abril de 2019 y formado rollo, por providencia de 27 de mayo de 2019 se señaló para votación y fallo el día 3 de octubre de 2019, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA JOSÉ FERNÁNDEZ ALCALÁ.

Fundamentos

PRIMERO:En la demanda presentada el 10 de noviembre de 2017 se ejercita una acción individual destinada a que se declare la nulidad de la cláusula suelo y la cláusula 365/360 para fijación del cómputo de intereses incorporadas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 27 de octubre de 2004 y su posterior novación acordada por pacto de 9 de diciembre de 2015 y se condene a la entidad demandada a devolver las cantidades que se hayan cobrado en exceso en aplicación de estas cláusulas; de manera subsidiaria se solicita únicamente la declaración de nulidad de la cláusula suelo prevista en la escritura de préstamo hipotecario con condena a la devolución de las cantidades abonadas en exceso.

La sentencia dictada en primera instancia estima la demanda declarando la nulidad de la cláusula suelo y de su posterior novación y condenando a la entidad demandada a restituir las cantidades cobradas en exceso en aplicación de la cláusula suelo, así como del tipo de interés fijo y límite mínimo establecido en el contrato de modificación de condiciones financieras.

Frente a dicha resolución, la parte demandada interpone recurso de apelación invocando la validez y eficacia transaccional del acuerdo de modificación de condiciones suscrito por las partes el 9 de diciembre de 2015.

La parte demandante-apelada formula escrito de oposición al recurso interpuesto y solicitó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO: La parte demandada funda el recurso de apelación en la validez del contrato privado suscrito por las partes el 9 de diciembre de 2015 afirmando que constituye una transacción que vincula a los prestatarios, quienes además reconocen en este documento que la entidad financiera les proporcionó información sobre la cláusula suelo.

Para analizar la cuestión planteada en esta segunda instancia debemos partir de la base de que no se cuestiona que el contrato privado suscrito el 9 de diciembre de 2015 está redactado por la entidad financiera profesional, empleando condiciones estereotipadas, dirigidas a ser empleadas en una pluralidad de contratos. En el acuerdo de revisión de condiciones financieras se incluyen las siguientes condiciones de la modificación:

1 EL PRESTATARIO manifiesta expresamente conocer y aceptar las 'CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES' del PRÉSTAMO arriba identificado, estar informado, comprender las mismas y mostrarse conforme con su aplicación, incluida la aplicación de un TIPO MINIMO ('cláusula suelo') hasta ese momento.

2. Considerando lo anterior, las partes acuerdan que, durante el plazo indicado en el apartado 'PERÍODO DE VIGENCIA' del cuatro MODIFICACIONES de este documento, el tipo anual aplicable al PRÉSTAMO será el especificado en el apartado 'TIPO DE INTERÉS' de dicho cuatro.

Finalizado el PERIODO DE VIGENCIA referido en el apartado anterior, el tipo de interés nominal anual aplicable se determinará conforme a lo previsto en escritura de préstamo y las modificaciones de esta formalizadas con anterioridad a la fecha de este documento, si bien no será de aplicación EL TIPO MÍNIMO pactado ('cláusula suelo') recogido en el cuadro 'CONDICIONES FINANCIERAS VIGENTES'.

3. Por la MODIFICACIÓN pactada en este documento no se devengará ningún gasto ni comisión a cargo del PRESTATARIO.

Tal y como se ha resuelto en nuestras sentencias de 22 de enero y 22 de febrero de 2018, de la redacción de estas condiciones no se infiere que su finalidad sea la de solucionar ninguna controversia litigiosa entre las partes. Por ello, no podemos apreciar que el documento privado suscrito en el año 2015 constituya una transacción, sino una mera modificación del tipo de interés. Esta distinción, según ha establecido la STS 11 de abril de 2018, ' tiene gran relevancia en relación con el juicio sobre su validez', sin que podamos apreciar aquí que la novación forme parte de un acuerdo transaccional, así, 'Lo que distingue la sentencia 558/2017, de 16 de octubre , del presente caso es que en el caso objeto de aquella sentencia no se apreció la voluntad de realizar concesiones recíprocas para evitar el pleito'. La STS de 11 de abril de 2018 señala expresamente ' Ahora bien, por el modo predispuesto en que se ha propuesto y aceptado la transacción es preciso comprobar, también de oficio, que se hayan cumplido las exigencias de trasparencia en la transacción. Esto es, que los clientes consumidores, tal y como les fue presentada la transacción, estaban en condiciones de conocer las consecuencias económicas y jurídicas de su aceptación: que se reducía el límite mínimo del interés al 2, 25% y que no se discutiría la validez de las cláusulas suelo contenidas en el contrato originario.'

En el documento enjuiciado no se incluye ninguna referencia a que el cliente acepta la propuesta de supresión de la cláusula suelo a cambio de renunciar al ejercicio futuro de acciones judiciales. Como se indica en la ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 las partes no ' convienen realizar concesiones recíprocas y alcanzar un acuerdo que convierta la incertidumbre en seguridad'. Dado el carácter predispuesto de las cláusulas del acuerdo de diciembre de 2015, no podemos apreciar, como exige la STS de 11 de abril de 2018, que exista una transacción transparente, y, que los consumidores, tal y como les fue presentada la novación, estuvieran en condiciones de conocer que la suscripción del documento implicaba una transacción por la que renunciaban al ejercicio de acciones judiciales dirigidas a la supresión de la cláusula controvertida y a la reclamación de las cantidades que se hubieran podido abonar indebidamente en aplicación de la misma.

En consecuencia, procede desestimar en este punto el recurso de apelación manteniendo el pronunciamiento que declara la nulidad de la cláusula suelo con los efectos inherentes a la misma. Ahora bien, la parte recurrente sostiene que, en todo caso, es válido el contrato de revisión de condiciones financieras de fecha 9 de diciembre de 2015 (documento n. º 5 de la demanda).

Pues bien, una vez que se ha negado el carácter transaccional del documento, no se alega en la demanda otras razones que determinen que el acuerdo no sea transparente, pues el hecho de que la cláusula fuera impuesta no implica per se que incumpla los requisitos de transparencia y ningún problema de comprensión puede apreciarse en la fijación de un tipo de interés fijo del 1, 750 % durante un determinado periodo de tiempo y la supresión a partir de entonces del tipo mínimo. En este sentido se ha pronunciado la reciente STS de 13 de septiembre de 2018 en el que se hace constar que la declaración de nulidad de una cláusula suelo '...sin perjuicio de que la cláusula afectada se tenga por no puesta, no debe impedir que el consumidor, en el ejercicio de la autonomía privada de la voluntad, libremente y con conocimiento de lo que hacía, fruto de una negociación convenga con el empresario la sustitución de aquella cláusula (nula por falta de trasparencia) por otra que ya no adolece de ese defecto, ni consta sea fruto de un consentimiento viciado'.

Por tanto, procede estimar en este punto el recurso de apelación lo que supone la estimación de la pretensión subsidiaria formulada en la demanda, manteniéndose la declaración de nulidad de la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo otorgada el 27 de octubre de 2004 sin perjuicio de que el acuerdo privado suscrito por las partes se tome en consideración en ejecución de sentencia a la hora de calcular las cantidades indebidamente abonadas por la cláusula suelo contenida en la escritura de préstamo hipotecario que sí ha sido declarada nula.

Al estimarse la pretensión subsidiaria procede mantener la condena en costas a la parte demandada

TERCERO.- Al haberse estimado parcialmente el recurso no procede imponer las costas devengadas en esta segunda instancia

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación, interpuesto por Unicaja Banco SAU, contra la Sentencia de 8 de febrero de 2019 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 bis de Granada en los autos 3151/2017, reformando la misma en el sentido de dejar sin efecto la declaración de nulidad del pacto novatorio de fecha 9 de diciembre de 2015.

No procede imponer las costas devengadas por el recurso.

Devuélvase a la apelante el depósito constituido para recurrir.

Contra esta resolución cabe recurso de casación siempre que la resolución del recurso presente interés casacional a interponer ante este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.