Sentencia CIVIL Nº 709/2020, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 624/2020 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

??

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

Avda. Tres de Mayo nº 3

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 34 94 19-20

Fax.: 922 34 94 18

Email: s04audprov.tfe@justiciaencanarias.org

Rollo: Recurso de apelación

Nº Rollo: 0000624/2020

NIG: 3803641120180000694

Resolución:Sentencia 000709/2020

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000305/2018-00

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de San Sebastián de la Gomera

Demandado: Roberto

Apelado: Candelaria; Abogado: Carlos Daniel Gonzalez Mendez; Procurador: Humberto Montelongo Delgado

Apelante: CAIXABANK S.A.; Abogado: Sonia Acosta Perez; Procurador: Ana Jesus Garcia Perez

SENTENCIA

Rollo núm. 624/2020.

Ilmos. Sres.

Presidente

Don Pablo José Moscoso Torres.

Magistrados

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Don Pilar Aragón Ramírez.

En Santa Cruz de Tenerife, a diecisiete de septiembre de dos mil veinte.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Magistrados antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia de San Sebastián de La Gomera, en los autos núm. 305/2018, seguidos por los trámites del juicio ordinario, sobre vencimiento del plazo contractual y reclamación de cantidad, y promovidos, como demandante, por la entidad CAIXABANK, S. A. representada por la Procuradora doña Ana Jesús García Pérez y dirigida por la Letrado doña Sonia Acosta Pérez, contra DOÑA Candelaria, representada por el Procurador don Humberto Montelongo Delgado y asistida por el Letrado don Carlos Daniel González Méndez, y contra DON Roberto, declarado en la situación procesal de rebeldía, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S. M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Magistrado don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Juez doña María Lourdes Goya Ravelo dictó sentencia el cuatro de febrero de dos mil veinte, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda formulada por el CAIXABANK, S.A D. Roberto, con imposición de costas procesales al demandado. debo absolver de todos los pedimentos de la actora a Dª Candelaria, debiendo rehabilitarse el préstamo para que proceda al pago de las cuotas con sus intereses hasta la interposición de la demanda, sin imposición de las procesales.».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte actora en el que interponía recurso de apelación contra tal resolución con exposición de las alegaciones en las que fundaba laimpugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días; en el plazo conferido la demandada comparecida en autos presentó escrito en el que se oponía al recurso presentado de contrario.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Sección se acordó, una vez recibidas, incoar el presente rollo, designar Ponente y señalar para la votación y fallo del presente recurso el día dieciséis de septiembre de del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- 1. La sentencia apelada estimó «íntegramente» la demanda frente al demandado declarado en rebeldía, pero absolvió a la otra demandada de todos los pedimentos formulados en su contra, pero «debiendo rehabilitarse el préstamo para que proceda al pago de las cuotas con sus intereses hasta la interposición de la demanda.».

En esta formulaba la entidad demandante una pretensión principal y otra subsidiaria; en la primera solicitaba la declaración del vencimiento anticipado del contrato de préstamo hipotecario suscrito entre las partes «por causa de la insolvencia y el incumplimiento grave y esencial de la obligación de pago del deudor...», así como la condena de este a la totalidad de las cantidades debidas a la actora por un importe total de 66.648,07 euros, con la declaración de que esta tiene derecho a la ejecución de la sentencia a dictar con cargo, entre otros, al derecho real de hipoteca que ostenta a su favor.

En la pretensión subsidiaria «de condena al pago de las cantidades actualmente adeudadas y las que se devenguen a futuro» (según el enunciado del fundamento de derecho VI de la demanda), solicitaba la condena al pago de esas cantidades (las «actualmente adeudadas») si bien indicaba en su suplico como tales el mismo importe que el señalado en la pretensión principal por claro error material, pues la cantidad adeudada en el momento del cierre de la cuenta no era tal cantidad sino, salvo error aritmético, la de 6.417,81 euros.

2. La parte dispositiva de la sentencia puede generar alguna confusión, pues si bien estima íntegramente la demanda (sin precisar si es la pretensión principal o la subsidiaria la que acoge), no establece en concreto la cantidad a abonar por el demandada condenado, ni si es la consecuente al vencimiento anticipado (con pérdida del plazo) o la cantidad adeudada en el momento de la demanda y las futuras devengadas hasta el pago, pero además acuerda la rehabilitación del préstamo que no es muy congruente si la pretensión estimada es la de la pérdida del beneficio del plazo (que supondría el pago de todo el capital del préstamo).

Al margen de lo anterior entiende dicha resolución, en síntesis, que si bien consta acreditado que las cuotas reclamadas no han sido abonadas, se dictó sentencia de divorcio del matrimonio de los codemandados en el año 2017 (a partir de la cual se dejaron de abonar las cuotas), en la que se establecía que debían de ser satisfechas por el demandado rebelde, lo que no hizo, mientras que la demandada ha tratado de ejecutar dicha sentencia y ha ofrecido el pago, de manera que no ha existido una voluntad de incumplir por su parte, lo que junto a ese ofrecimiento, determina que deba condenarse al demandado rebelde y absolver a la demandada, pero «no obstante se rehabilitará el préstamo pagando los recibos atrasados, con los intereses hasta la interposición de la demanda».

3. La entidad actora no está conforme con esa decisión y ha interpuesto el presente recurso en el que tras hacer referencia a los «Hitos acontecidos en autos. Demanda y documentos obrantes en autos», insiste en el «título suscrito por ambos cónyuges, objeto hoy de demanda, por el impago reiterado del mismo», en la «titularidad de la finca a favor de ambos cónyuges, siendo la Certificación Obrante en Autos expedida con fecha posterior a la Sentencia de fecha 02.10.2017 aportada por la codemandada, NO CONSTANDO INSCRIPCION ALGUNA EN EL REGISTRO, novación / modificación respecto del título que es objeto de ejecución, a fin de que la misma no sea TITULAR del préstamo». Por tanto, entiende que «estamos ante el impago del préstamo hipotecario desde el pasado 02.10.2016, esto es con anterioridad a la Sentencia aportada por la codemandada personada en Autos; existiendo impago con anterioridad a la misma». Sin embargo, matiza que «no obstante, lo anterior no impediría un posible rehabilitación del Préstamo suscrito en su día, siendo en todo caso, los demandados, a día de la fecha, DEUDORES de la cantidad reclamada por mi mandante, resultante del impago del préstamo hipotecario.». Por lo demás, cita también determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo (en concreto la sentencia de 12 de enero de 2015) en la que se declara que lo que se pretende con la demanda es la realización de los bienes afectos y, de ahí, que «deba dirigirse contra el propietario de dichos bienes independientemente de que éste fuera o no deudor de la obligación insatisfecha».

4. La demandada comparecida se ha opuesto al recurso interpuesto, refuta sus argumentos e interesa en definitiva su desestimación con confirmación de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- 1. La demanda interpuesta es una reproducción fiel y exacta de otras muchas presentadas por la misma entidad contras otros deudores hipotecarios que han dejado de pagar sus cuotas con la única diferencia, respecto del presente cosa, de la persona del deudor o deudores, del importe del préstamo y de las cuotas impagadas. Esta Sección ya ha conocido en numerosas ocasiones de otros recursos interpuestos en procedimientos incoados en virtud de ese tipo o clase de demandas y ha matizado que si bien en ellas se alude al incumplimiento esencial del contrato por el impago de las cutos devengadas y, en alguna ocasión, a la resolución del contrato, la acción principal entablada no es propiamente la de resolución, entre otras razones porque de decretarse esta se produciría no solo la extinción e ineficacia del contrato de préstamo por esa causa -resolución- , sino también la extinción e ineficacia del contrato de hipoteca y del derecho de hipoteca, pues este contrato es accesorio del préstamo y, como tal, se extingue cuando se extingue el principal al que se subordina, con lo que cual resulta contradictorio solicitar la resolución y, al propio tiempo, en su ejecución la realización de la hipoteca.

2. En realidad y por la materialidad de los términos en los que se ha articulado la demanda (y su suplico), este tribunal ha venido entendiendo que la acción principal deducida en este tipo de demandas es la de cumplimiento de contrato (con base también en el art. 1.124 del CC) con la pérdida del beneficio plazo que determina el vencimiento anticipado de la obligación (pero por esa pérdida y no por la resolución previa del contrato), con base en el art. 1.129 del CC, en el que el incumplimiento reiterado y grave es alegado como una circunstancia específica que refleja la insolvencia que integra uno de los presupuestos en los que se puede fundar la pérdida del beneficio, más que como una causa o incumplimiento resolutorio. Sobre esta base esta Sección ha estimado con anterioridad gran parte de las demandas similares presentadas por la misma entidad apelante, pero sobre la base de las circunstancias especificas concurrentes en cada caso que pueden no ser las mismas, y que según cuáles sean pueden determinar la estimación de la pretensión principal (como por ejemplo, en la sentencia de quince de junio de este mismo año -rollo núm. 1130/2018-) , o de la subsidiaria ( sentencia de de mayo también de 2020 -rollo núm. 47/2020-), o ninguna de ellas procediendo la absolución de la parte demandada; ello obliga necesariamente al análisis de los hechos y circunstancias concurrentes.

3. En este caso son dos las circunstancias que tiene en cuenta la sentencia apelada para la absolución de la demandada comparecida (acordando además la ' rehabilitación' , lo que no deja de ser algo llamativo como se ha señalado); en concreto y por un lado, que existe un acuerdo entre los demandados y prestatarios aprobado en sentencia judicial de divorcio, en virtud del cual es el demandado rebelde el que debe abonar las cuotas de la hipoteca, lo que no ha hecho, habiendo solicitado la demandada comparecida la ejecución en tal punto de la sentencia de divorcio; por otro lado, que la codemandada ha ofrecido el pago.

4. Sin embargo ni una ni otra circunstancia puede determinar la absolución de la demandada ni excluir su condición de deudora de las cuotas insatisfechas. La primera, porque el convenio aprobado en el procedimiento de divorcio es un acuerdo entre partes al que es ajena por completo, como tercero, la entidad bancaria, de modo que de ninguna manera puede afectarle, pues solo produce efecto entre las partes que lo conciertan ( art. 1.257 del CC), sin que esta regla sufra ninguna alteración por el hecho de la aprobación judicial en un procedimiento de divorcio en el que, obviamente, tampoco ha sido parte (i ha podido serlo) ese tercero. Para que la asunción exclusiva de la deuda hipotecaria hubiera surtido efecto frente al acreedor -la entidad bancaria-, hubiera sido preciso el consentimiento expreso de este ( art. 1.205 del CC) en el acuerdo alcanzado, pues no le es indiferente la persona del deudor, ni desde luego que un sujeto deje de ser deudor suyo aunque se mantenga otro, y en este caso no consta de ninguna manera que la entidad actora consintiera el convenio entre los codemandados.

5. Tampoco la otra circunstancia libera a la deudora de su obligación; no hay una prueba terminante del ofrecimiento de pago, aunque la parte apelante no lo niega abiertamente de modo que puede tratarse de un hecho no controvertido que no se encuentra necesitado de prueba ( art. 281.2 de la LEC). Pero aún entendiendo que el ofrecimiento se ha producido, el ofrecimiento de pago no extingue la obligación si no va acompañada o le sigue la consignación ( art. 1.176 del CC), lo que en este caso no ha ocurrido.

6. La demandada, pues, sigue siendo deudora solidaria de las cuotas impagadas y reclamadas tal y como se entiende en el recurso, en su condición de prestataria respondiendo, como garantía, con el inmueble sobre el que ha constituido la hipoteca y del que, como señala la entidad apelante, sigue siendo propietaria (y deudora) según el Registro de la Propiedad en el consta inscrito tanto la finca (a su favor) como la hipoteca (a su cargo), y todo ello sin perjuicio de que en virtud de los acuerdos que haya alcanzado con su exmarido en el procedimiento de divorcio, pueda reclamarle lo que corresponda.

TERCERO.- 1. Sobre esta base debe estimarse el recurso para revocar la absolución de la demanda; ahora bien, lo que hay que determinar son las características de esa condición de deudora de la demandada, y la naturaleza y significación jurídica de su incumplimiento en su proyección sobre las pretensiones deducidas, pues según cuál sea esa significación puede dar lugar a la estimación de una u otra de las pretensiones deducidas, o a ninguna de ellas.

2. Como ya se ha señalado, el incumplimiento alegado no es, propiamente, un incumplimiento resolutorio, sino que se esgrime como la expresión o manifestación de la insolvencia que, según el art. 1.129.1º del CC, determina el derecho a utilizar el plazo, con el vencimiento anticipado de la obligación, insolvencia que no es preciso que se encuentre judicialmente declarada sino que basta con que se acredite de alguna manera (incluso mediante la prueba de presunciones); así lo ha entendido esta Sección en otras ocasiones por las específicas circunstancias concurrentes en ellas. Aquí, sin embargo, no puede llegarse a esa conclusión, pues el incumplimiento no es fruto de una insolvencia manifiesta sino más bien consecuencia de la separación y divorcio, y de las discrepancias y de la situación de conflicto que ha surgido entre los demandados a raíz del mismo. Puede ser cierto que, como se señala en el recurso, el impago se iniciara en fechas anteriores a la sentencia de divorcio (en la que se aprobó el mencionado convenio) pero se produjo unos meses antes, con lo cual es perfectamente lógico concluir que se inició en el momento de la presentación de la demandada y con el comienzo de la crisis matrimonial.

3. Que ello es así se infiere, además, del ofrecimiento de pago de la demandada (hecho que no ha venido a ser controvertido en el recurso, como se ha señalado, y que, por tanto, debe considerarse probado), ofrecimiento que es incompatible con la situación de insolvencia para el pago de la deuda, tal y como requiere el precepto ya citado para la pérdida del beneficio del plazo y el vencimiento anticipado de la obligación.

En consecuencia y al no estar debidamente acreditada, a juicio del tribunal, la situación de insolvencia, no es posible estimar la pretensión principal de la demanda con el vencimiento anticipado de la obligación, que, por lo demás, tampoco puede justificarse en la resolución contractual, pues ni se ha ejercitado la pretensión al respecto (y que como se ha señalado llevaría consigo de estimarse la extinción de la hipoteca), ni por lo demás sería procedente, pues no ha existido un incumplimiento grave a los efectos de la misma por las circunstancias concurrentes.

4. No obstante y si bien no cabe estimar esa pretensión, no cabe duda de la procedencia de la pretensión subsidiaria, pues no se puede dudar del impago de las cuotas y de la deuda generada con ello a favor de la entidad demandada que es ajena a las divergencias de los demandados (o del incumplimiento de uno de ellos del convenio alcanzado entre ambos) sobre el pago de las cuotas hipotecaria. Es decir, procede la condena de los demandados al pago solidario de las cuotas impagadas hasta el momento de la liquidación practicadas, así como de las devengadas con posterioridad y las que se devenguen hasta el momento de su pago, con los intereses que a cada clase de esas cuotas corresponda, debiendo de seguirse la ejecución con base al derecho real de hipoteca constituido para garantizar la deuda, en el que se podrá, si la parte no lo hace extrajudicialmente, abonar las cantidades debidas con las consecuencias que de ello se derive, o bien asumir las consecuencias de su incumplimiento si no llega a satisfacer efectivamente el importe de la deuda cuya pago, según manifiesta, ha ofrecido.

5. Por otro lado, la estimación de la pretensión en los términos señalados afecta también al demandado rebelde aunque este no haya comparecido en el proceso ni en el recurso, dada su situación de condenado solidario al pago, la actuación procesal del otro condenado le alcanza en virtud de la fuerza expansiva que la solidaridad comporta ( sentencia del Tribunal Supremo de 4 de octubre de 2001),

CUARTO.- 1. Procede, pues y en definitiva, estimar el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada, en cuanto que estima la pretensión respecto de un demandado y absuelve a la otra demandada, para estimar frente a ambos la pretensión subsidiara. Y la estimación del recurso, aunque lo sea en los términos señalados, implica que no deba hacerse imposición especial sobre las costas de la segunda instancia por disponerlo así el art. 398.2 de la LEC.

2. Respecto las costas de primera instancia deben imponerse a los demandados y ello aunque se haya estimado la pretensión subsidiaria y no la principal, pues de acuerdo con lo mantenido por el Tribunal Supremo (sentencia de 10 de junio de 2004) el principio del vencimiento objetivo del art. 394 de la LEC resulta aplicable tanto si se acoge la pretensión principal como las subsidiarias o alternativas, ya que ello implica, en principio, una admisión total de la demanda.

Fallo

En virtud de lo que antecede, LA SALA DECIDE: 1. ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto y, en consecuencia, REVOCAR la sentencia dictada en primera instancia que se deja sin efecto. 2. ESTIMAR la pretensión subsidiaria de la demanda y CONDENAR a los demandados, DON Roberto y DOÑA Candelaria, a que abonen solidariamente a la entidad demandada, CAIXABANK S.A. la cantidad de SEIS MIL CUATROCIENTOS DIECISIETE EUROS CON COCHENTA Y UN CÉNTIMOS (6.417,81 € ), más el importe de las cuotas devengadas comprensivas del capital e intereses remuneratorios, desde el cierre de la cuenta hasta que se produzca el pago, CON IMPOSICIÓN de las costas de primera instancia a los mencionados demandados. 3. NO HACER IMPOSICIÓN especial sobre las costas devengadas en segunda instancia, CON DEVOLUCIÓN del depósito que se haya constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos