Sentencia CIVIL Nº 709/2021, Audiencia Provincial de Valladolid, Sección 3, Rec 272/2021 de 02 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

VALLADOLID

SENTENCIA: 00709/2021

Modelo: N10250

C.ANGUSTIAS 21

-

Teléfono:983.413495 Fax:983.459564

Correo electrónico:

Equipo/usuario: MRS

N.I.G.47186 42 1 2020 0003096

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000200 /2020

Recurrente: UNICAJA BANCO S.A

Procurador: FERNANDO TORIBIOS FUENTES

Abogado: RAFAEL MARCO ASENSIO

Recurrido: Maximino

Procurador: MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA

Abogado: MANUEL NOVAL PATO

S E N T E N C I A

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. ANTONIO ALONSO MARTIN-PONENTE

Ilmos Magistrados-Jueces Sres.:

D. MIGUEL ANGEL SENDINO ARENAS

D. ANGEL MUÑIZ DELGADO

En VALLADOLID, a dos de noviembre de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de VALLADOLID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000200 /2020, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2021, en los que aparece como parte apelante/ apelada, UNICAJA BANCO S.A, representado por el Procurador de los tribunales, Sr. FERNANDO TORIBIOS FUENTES, asistido por el Abogado D. RAFAEL MARCO ASENSIO, y como parte apelante/apelada, D. Maximino, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. MARIA DEL MAR TERESA ABRIL VEGA, asistido por el Abogado D. MANUEL NOVAL PATO, sobre INEXISTENCIA Y NULIDAD CONTRATOS, siendo el Magistrado Ponente el Ilmo. D. ANTONIO ALONSO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 14 de VALLADOLID, se dictó sentencia con fecha 26 DE ENERO DE 2021, en el procedimiento RECURSO DE APELACION (LECN) 0000272 /2021 del que dimana este recurso. Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento:

'FALLO: 'Que estimando la petición subsidiaria formulada en la demanda interpuesta por la Procuradora Doña María del Mar Teresa Abril Vega en nombre y representación de Don Maximino, como heredero de don Balbino, contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A. representada por el Procurador Don Fernando Toribios Fuentes debo declarar y declaro la actuación negligente de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones legales y por tanto la responsabilidad de la entidaddemandada en la pérdida económica sufrida por la parte actora a consecuencia de la comercialización de las obligaciones subordinadas Caja Duero 2009y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la diferencia entre el nominal invertido (30.000 euros) menos el importe al que ha quedado reducido el producto, menos también las cantidades reembolsadas e intereses percibidos por el cliente y el precio de las acciones, ya vendidas, en el momento de su conversión y dividendos obtenidos, más los intereses legales desde la interpelación judicial, todo ello con condena en costas a la parte demandada.'

Que ha sido recurrido por la parte UNICAJA BANCO S.A y D. Maximino , habiéndose opuesto ambos.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 26 DE OCTUBRE DE 2021, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la entidad UNICAJA BANCO, S.A., recurre en apelación la sentencia de instancia que, estimando la petición subsidiaria formulada contra esta por don Maximino, declara ' la actuación negligente de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones legales y por tanto la responsabilidad de la entidaddemandada en la pérdida económica sufrida por la parte actora a consecuencia de la comercialización de las obligaciones subordinadas Caja Duero 2009 y en consecuencia, debo condenar y condeno a la demandada a abonar a la actora la diferencia entre el nominal invertido (30.000 euros) menos el importe al que ha quedado reducido el producto, menos también las cantidades reembolsadas e intereses percibidos por el cliente y el precio de las acciones, ya vendidas, en el momento de su conversión y dividendos obtenidos, más los intereses legales desde la interpelación judicial, todo ello con condena en costas a la parte demandada.'que muestra su disconformidad con la misma por los motivos que expone, a los que se opone la parte actora que a su vez impugna la sentencia respecto a la apreciación de la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada por esta con carácter principal.

Fundamenta la demandada la impugnación de la sentencia manifestando en primer lugar su disconformidad con la desestimación de la excepción de falta de acción de la pretensión de resarcimiento de daños y perjuicios, habida cuenta de que consta una renuncia expresa de acciones, por lo que afirma que aquella contraviene lo manifestado por el Tribunal Supremo en la sentencia de 28/01/1999, pues se trata de una manifestación personal, clara, terminante e inequívoca, y por tanto válida por los motivos que expone, señalando al respecto que resulta aplicable la STS de 11 de abril de 2018, en base a la cual la renuncia tiene efectos vinculantes para las partes.

En segundo lugar, con carácter subsidiario, porque 'consta que no se ha acreditado un perjuicio para la parte actora derivada de la inversión controvertida, que tras la realización de las operaciones que para el cálculo indemnizatorio parametriza el 'juez a quo', reproduciendo el suplico de la demanda, lo que conlleva la desestimación de la acción de adverso', alegando al respecto que el certificado aportado como documento 10 del escrito de contestación acredita que el padre del demandante invirtió un nominal de 30.000 euros y obtuvo 32.555,05 euros, por lo que no se acredita perjuicio alguno que justifique la acción ejercitada por las razones y conforme la jurisprudencia que cita y transcribe.

En tercer lugar reitera la excepción de prescripción de la acción de indemnización y error en la valoración de la prueba al entender que la entidad no proporcionó la información suficiente de la inversión al difunto don Balbino, citando al respecto el artículo 945 del Código de Comercio, en relación con el artículo 95 del mismo texto, que establece un plazo de prescripción de tres años, que habrían transcurrido sobradamente; destacando que antes, durante y con posterioridad a la inversión en las Obligaciones Subordinadas de Caja Duero, el padre del demandante dispuso de información suficiente.

La parte actora se opone al recurso alegando, respecto de la ineficacia de la renuncia de acciones hecha constar en el Acta de Manifestaciones de 19 de diciembre de 2013, que la misma ha sido tratada por el Tribunal Supremo en un supuesto idéntico en la sentencia de 6 de marzo de 2019, que transcribe, y que entre otros extremos, dice lo siguiente: '6.- En estas circunstancias , la condición general en la que se establece la renuncia de los clientes al ejercicio de cualquier tipo de reclamación o acción judicial o extrajudicial presente o futura causa un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes en perjuicio del consumidor y usuario, en contra de las exigencias de la buena fe. 7.- Las circunstancias que determinan el carácter abusivo de esta condición general no concurrían en el supuesto enjuiciado en la sentencia 205/2018, de 11 de abril, en el que el cliente no se veía ante el riesgo inminente de pérdida patrimonial grave si no aceptaba la tansacción en un breve periodo de tiempo.'

Sobre la prescripción de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por incumplimiento de información por la demandada, se opone al recurso alegando que no es de aplicación el artículo 945 del Código de Comercio sino el artículo 1.964 del Código Civil por las razones y conforme la jurisprudencia que cita, con transcripción de la sentencia de 25 de noviembre de 2019 de esta Sección de la Audiencia Provincial, para afirmar que el plazo de prescripción sería el de 15 años y por tanto la acción no había prescrito.

En tercer lugar alega que no ha existido error alguno en la valoración de la prueba al entender que la entidad incumplió su deber de información y asesoramiento al difunto Sr. Balbino, destacando al respecto el perfil de este, que nunca pudo tomar la iniciativa de la contratación del producto, sino que éste le fue ofrecido por el Banco, así como que no se le prestó la información correcta.

En cuarto lugar, frente a lo alegado por la demandada, que sí se han producido pérdidas derivadas de la adquisición de las Obligaciones Subordinadas Caja Duero, discrepando de la certificación unilateral aportadas por el Banco, y afirmando que la diferencia entre lo invertido y lo percibido a fecha de la demanda daría lugar a unas pérdidas de 17.196,93 euros conforme a la liquidación que realiza.

Completa su oposición impugnando a su vez la sentencia por entender que no existe la caducidad de la acción de anulabilidad ejercitada con carácter principal en la demanda, y que se ha efectuado un incorrecto cómputo del 'dies a quo' de acuerdo con la sentencia de esta Sala de 7 de febrero de 2020, que partiendo de la doctrina del Tribunal Supremo considera que no se debe fijar el 'dies a quo' del cómputo de caducidad de cuatro años el 27 de mayo de 2013, en el que se produjo el canje obligatorio del producto inicialmente adquirido en bonos convertibles, pues en ese momento no se produce ni la extinción ni el agotamiento de los efectos de la relación contractual, sino hasta el 30 de junio de 2016, fecha de la conversión en acciones de Unicaja de los bonos necesariamente y contingentemente convertibles (Bonos Necocos), como consta en el documento 16 de la demanda, por lo que presentada esta en febrero de 2020 no habría trascurrido el plazo de caducidad y la acción de la anulabilidad no estaría caducada.

En función de lo cual interesa la desestimación del recurso de la demandada, así como la desestimación de la caducidad de la acción de anulabilidad , y con ello la estimación íntegra de la demanda conforme a suplico de la misma.

La demandada se opone a la impugnación de la actora insistiendo en la caducidad de la acción de anulabilidad por entender, conforme a la doctrina que cita, que la actora pudo tener conocimiento pleno del producto de inversión controvertido en el año 2013, cuando se produce la intervención del FROB sobre el mismo; y subsidiariamente por existir, insiste, la falta de acción sobre la acción de anulabilidad habida cuenta de que consta una renuncia expresa de acciones por los mismos motivos que expuso anteriormente.

SEGUNDO.-Planteado en estos términos el recurso, para una adecuada exposición vamos a examinar por separado los distintos motivos de impugnación, comenzando por aquellos de carácter procesal.

Así, respecto de la desestimación de la excepción de de falta de acción por existir una renuncia expresa de acciones, que afectaría a todos los demás motivos de impugnación, las propias razones aducidas en la sentencia para rechazar este motivo de oposición a la demanda, que parten del criterio de la STS de 12 de febrero de 2016 y que está Sala comparte, serían suficientes para desestimar este motivo del recurso y su correlativa oposición a la impugnación de la actora respecto de la acción de anulabilidad, toda vez que efectivamente dicha sentencia contempla un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa, por lo que damos aquí por reproducida la transcripción que de la misma -Fundamento Sexto - se hace en la sentencia recurrida y que resume en los apartados 6 y 7, que antes transcribíamos.

A estas consideraciones podríamos añadir que no se acredita la existencia de una información clara sobre el alcance y consecuencias de tal renuncia al objeto de superar los controles de transparencia, pues no consta prueba alguna de que en otros documentos o verbalmente se hubiera producido la suficiente información al adquirente de las Obligaciones Subordinadas, del que no consta ni puede presumirse que tuviera especiales conocimientos en materia bancaria que pudieran ser demostrativas de la existencia de una negociación abierta y leal sobre tal renuncia, por lo que no puede reputarse válida y eficaz a los fines que nos ocupa, para lo que sería necesario, como dice el TJUE en su sentencia de 9 de julio de 2020, que 'proceda de un consentimiento libre e informado', es decir, que el consumidor haya sido consciente del carácter no vinculante del producto y de las consecuencias jurídicas y económicas que conlleva la renuncia, lo que no puede predicarse del Acta de Manifestaciones, pues como dice la sentencia del Tribunal Supremo antes citada, en su apartado 3, 'en el presente caso, la entidad emisora de los productos financieros se encontraba en proceso de 'resolución', por lo que tras el canje obligatorio de las obligaciones subordinadas por bonos del Banco Ceiss, los inversionistas no tenían otra alternativa razonable, para no perder toda su inversión, atendidas las vicisitudes por las que atravesaba la entidad emisora, que aceptar la oferta de canje realizada por Unicaja, pese a que suponía una nueva pérdida patrimonial y se condicionaba a la renuncia al ejercicio de acciones. Por tanto, a los clientes que invirtieron en productos híbridos de Banco Ceiss se les planteaba la disyuntiva de aceptar, en un breve periodo de tiempo, la renuncia a las acciones que pudieran corresponderles por la comercialización de tales productos o arriesgarse a sufrir una pérdida patrimonial inmediata y posiblemente absoluta. Se trató de la imposición de la renuncia a solicitar tutela judicial efectiva en una situación limite de la que el cliente no es responsable'

En función de lo expuesto no puede tener acogida este motivo de impugnación.

TERCERO.-1.- En relación con la prescripción de la acción de resarcimiento, sobre la que la demandada afirma que es aplicable el plazo dispuesto en el artículo 945 del Código de Comercio para exigir responsabilidad a las empresas prestadoras de servicios de inversión, ya se ha pronunciado esta Sala, entre otras, en la sentencia de 17 de enero de 2020, en los siguientes términos: 'si bien esta equiparación alegada es discutida en la jurisprudencia, que no es uniforme sobre ella , aunque efectivamente, como aduce la recurrente, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de febrero de 2009 indica que la ausencia de una normativa específica unida a los cambios producidos por la ley citada convierten al artículo 945 del Código de Comercio en 'aplicable para la prescripción instintiva de la acción para exigir responsabilidad a las empresas de servicios de inversión cuando actúen por cuenta de sus clientes', como así lo consideró y aplicó la sentencia de esta Sección de 13 octubre de 2015, asimismo citada por la recurrente, sin embargo tal criterio debe entenderse reducido a los supuestos de actuaciones de profesionales o de prestación de servicios de inversión que operan en el mercado de valores en 'sustitución', es decir, realizando las mismas o semejantes funciones que los antiguos agentes de cambio bolsa.

En relación con lo expuesto, como decíamos también en la sentencia de 25 de noviembre de 2019, las sociedades de inversión tienen encomendada la prestación de servicios más amplios que los agentes de cambio y bolsa, entre los cuales se halla la gestión discrecional de carteras, que es una especie del mandato o comisión mercantil en virtud del cual el cliente faculta a la empresa de inversión para tomar decisiones de inversión por su cuenta, discrecionales en consecuencia, pero respetando siempre las decisiones estratégicas del inversor, al que periódicamente ha de comunicarse el resultado de la gestión. Y también desempeñan funciones de asesoramiento en materia de inversión, que el art. 4.4 Directiva 2004/39/CE (MiFID I), definía como «la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros». El art. 52 Directiva 2006/73/CE precisaba que «se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)». La STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil, en su aptado 53 señalaba que «la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste, sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente». En el mismo, sentido el art. 140 LMV, tras su modificación por el RD-ley 14/2018, de 28 de septiembre, recuerda que no se considerará que constituya asesoramiento las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros o las recomendaciones que se divulguen exclusivamente al público, si bien debemos recordar la doctrina contenida en las STS de 25 de febrero y 17 de junio de 2016 sobre la suficiencia de que exista una relación entre las partes en cuyo marco la entidad ofrezca el producto a los clientes y le recomiende su adquisición para que exista asesoramiento, no siendo necesario ni un contrato remunerado ' ad hoc', ni que las inversiones se incluyan en un contrato de gestión de carteras.

Lo relevante por tanto a los efectos que aquí nos interesan, como decíamos en la sentencia citada, es el contenido de la actividad desarrollada por la empresa de inversión. Si el servicio es de asesoramiento, basado en la confianza, ello comporta para la sociedad que lo presta y ofrece y/o recomienda un determinado producto al cliente, una serie de obligaciones informativas legales y contractuales, de medios y no de resultado, que caso de ser desatendidas comportaran el que incurra en la correspondiente responsabilidad contractual. No parece por tanto factible aplicar un mismo plazo de prescripción, el de los 3 años contemplado en el art. 945CCom, a dos relaciones contractuales (las contraídas por una parte con los agentes de cambio y bolsa y por otra con las sociedades de inversión que presten servicios de asesoramiento) con un contenido obligacional distinto. Resulta más adecuado aplicar restrictivamente dicho precepto y por tanto acudir al plazo general del art. 1964CC cuando lo que se enjuicie, como sucede en el presente caso que nos ocupa, sea la exigencia de responsabilidad del asesor en materia de inversión que, por supuestamente no evaluar o evaluar incorrectamente y no informar debida y adecuadamente al cliente, propicie el que este contrate un producto inadecuado y ello le ocasione un daño patrimonial'.

2.- Aplicados estos criterios al caso que nos ocupa, de lo actuado y del propio contenido y objeto de la inversión efectuada por el padre del actor - adquisición de Obligaciones Subordinadas Caja Duero 2009, de 3 de julio de 2009, y de Bonos necesariamente convertibles en acciones, se infiere que la entidad, que diseña y ofrece el producto, no se limita a ejecutar una orden de compra de obligaciones subordinadas necesariamente convertibles en acciones, sino que prestó un verdadero servicio de asesoramiento a los actores, que se hallaban incluidos en el departamento de 'Banca Privada', como se desprende de las propias declaraciones de la empleada de la entidad que comercializó el producto al deponer como testigo, y especialmente del propio contenido de este, cuyo objeto no es una mera adquisición de acciones, sino que supone una inversión en la que los clientes perciben intereses de los bonos subordinados, además de las acciones por las que estos fueron finalmente canjeados.

Estas referencias, como decíamos igualmente en la sentencia de 17 de enero de 2020, permiten afirmar que en este caso el contrato constituyó una verdadera operación de asesoramiento inversión, y de adquisición de valores que excede de de las funciones propias de los anteriores agentes de bolsa, que determina la aplicación del plazo prescriptivo general del artículo 1964, en su nueva redacción, como señalábamos en dicha sentencia, y así lo entiende gran parte de la jurisprudencia (entre otras, las sentencias de 31/07/2017 de la Audiencia Provincial de Lleida, de 07/02/2019 de Madrid, de 23/04/2019 de Málaga o de 27/06/2019 de Pontevedra), lo que, en definitiva, nos lleva a rechazar este motivo de impugnación por las propias razones expuestas en la sentencia recurrida.

CUARTO.- 1.-Sobre la impugnación relativa a que no consta que se haya lucido un perjuicio para la parte actora derivado de la inversión controvertida, relativa a la acción de daños y perjuicios como consecuencia de una actuación negligente de la demandada en el cumplimiento de sus obligaciones legales, ejercitada por la actora con carácter subsidiario y que es la estimada en la sentencia, como quiera que el demandante ha impugnado a su vez la desestimación de su acción principal de nulidad del contrato de adquisición de dichas Obligaciones Subordinadas por apreciar el juzgador de instancia la caducidad de tal acción, resulta adecuado examinar previamente esta impugnación, pues su estimación haría innecesario pronunciarse sobre la pretensión subsidiaria objeto del recurso de la demandada.

2.-En orden a lo expuesto, el debate se centra en determinar el cómputo inicial del que deba partirse para determinar si ha transcurrido el plazo de cuatro años contemplado en el artículo 1.301 del Código Civil, y con ello la caducidad o no de la acción. En este sentido, sin desconocer las razones que han llevado al juzgador de instancia a considerar que el momento en el que la actora tuvo cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción - vicio del consentimiento - es el de la resolución de la Comisión rectora del FROB de 16 de mayo de 2013, publicada en el BOE de 18 de mayo de 2013, a partir de cuya fecha considera que el padre del actor pudo tener un cabal juicio de lo que había contratado, por lo que había caducado la acción cuando presentó la demanda, así como que lo mismo ocurriría si se tomase como referencia el Acta de Manifestaciones de 19 de diciembre de 2013, sin embargo esta Sala ya se ha pronunciado sobre esta cuestión en un supuesto prácticamente idéntico al que nos ocupa en la sentencia de 7 de febrero de 2020, en la que, después de hacer referencia a los diversos criterios de interpretación que la doctrina ha aplicado sobre la caducidad de la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento, y en especial 'al precisado por el Tribunal Supremo en la sentencia del pleno 89/18, de 19 de febrero, dictada a propósito de la caducidad de un contrato de permuta financiera, que insiste en la tesis de que, a los efectos del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad, no cabe adelantar el cómputo del mismo un momento anterior a la consumación del contrato por el hecho de que el cliente que padece el error pueda tener conocimiento del mismo, pues ello iría contra el tenor literal del artículo 1.301 del Código Civil', explicando que 'en aquellos contratos de productos complejos en que la prestación no está perfectamente caracterizada o definida la consumación equivale a la terminación o agotamiento de los contratos ya que es en ese momento cuando se ha manifestado todas las prestaciones de las partes y como consecuencia puede el contratante tomar conocimiento completo del error padecido al contratar', señala que 'esto es precisamente lo ocurrido en el caso presente pues, como bien razona la parte recurrida, la inversión hecha por el actor tenía un riesgo congénito y oculto debido a dos factores (relación de canje y conversión en acciones) y este riesgo no se manifestó o no se hizo patente en todo su alcance, sino con la conversión de los bonos en acciones ocurrida en el mes de diciembre de 2015. Es pues a partir de esa fecha y canje cuando realmente cabría considerar consumado el contrato y cumplido en todas las pretensiones de ambas partes, y cuando el actor tuvo un cabal y completo conocimiento de la pérdida patrimonial sufrida, riesgo asumido y cuando, por ende, debe iniciarse el computo de plazo de cuatro años que contempla el articulo 1301 Código Civil, plazo que notoriamente no había trascurrido al momento de interponerse la presente demanda (julio de 2018).

No cabe tomar como fecha inicial aquella en que se llevó a cabo la operación de canje - mayo de 2012- (y menos aún otra anterior, en base a informaciones fiscales que según la demandada fueron remitidas al actor) ya que en esos momentos el riesgo todavía no se había hecho patente ni manifestado en toda su trascendencia, pues los títulos seguían generando rendimientos y su canje se realizó por otros de similares características y mismo valor nominal. Es solo a partir de ese mes del año 2015 en que se materializó el canje cuando realmente el demandante tuvo conocimiento de la enorme pérdida sufrida por el capital inicialmente invertido. Antes de esas fechas no consta acreditado ningún hecho, por lo que puede afirmarse con seguridad que el actor hubiera alcanzado un conocimiento cabal del producto contratado y de los riesgos que ello entrañaba'.

Añade igualmente sobre esta cuestión el TS en Sentencia de 9 de mayo de 2018 (264/18) algunas precisiones aplicables a los contratos de deuda subordinada (Preferentes, bonos, obligaciones...) como la posibilidad de que en el momento de la terminación o agotamiento -consumación- del contrato aun no haya aflorado el riesgo congénito del negocio y cuyo desconocimiento podría viciar el contrato'; y concluye en el fundamento Tercero que 'trasladando tales criterios al caso que nos ocupa, consideramos que no es factible fijar el dies a quo para el cómputo del plazo de caducidad de 4 años el 27 de mayo de 2013, fecha en que tuvo efecto el canje obligatorio del producto inicialmente adquirido en bonos convertibles. Tal conversión muda la naturaleza del objeto del contrato, que pasa de ser participaciones preferentes, de carácter perpetuo, a bonos convertibles de la propia entidad, más en ese momento no se produce ni la extinción ni el agotamiento de los efectos de la relación contractual existente inter partes. La mejor prueba de ello es que a fecha 27 de mayo de 2014, conforme plasma la documental aportada por la propia parte demandada, se abonaron todavía a la actora los últimos intereses o rendimientos producidos por los títulos en cuestión. Es más posteriormente, el 27 de mayo de 2015, los bonos citados se convirtieron en acciones. Antes de esta última fecha, en virtud de la doctrina jurisprudencial citada, no puede considerarse se hubiere producido la consumación del contrato, el agotamiento de sus efectos, fecha está por tanto a la que ha de referenciarse el dies a quo del cómputo del plazo de caducidad, por más que la cliente con anterioridad pudiera haber tomado conocimiento del error padecido al contratar el producto. En virtud de ello y habiéndose presentado la demanda que nos ocupa en octubre de 2018, entendemos no puede considerarse caducada la acción de anulabilidad por error-vicio en el consentimiento que en la misma se ejercita'.

3.- Este criterio es perfectamente aplicable al supuesto que nos ocupa, en el que consta que a fecha de 28 de mayo de 2014 se abonaron al actor los últimos intereses o rendimientos producidos por los títulos en cuestión, y que no es hasta el 30 de junio de 2016 cuando se convierten en acciones UNICAJA BANCO (Bonos Necocos), como consta en la comunicación de conversión aportada como documento 16, por lo que presentada la demanda en el 11 de febrero de 2020, no debemos considerar caducada la acción de la anulabilidad error-vicio en el consentimiento.

QUINTO.-La desestimación de la excepción de caducidad nos obliga a examinar la concurrencia de los presupuestos que determinan la anulabilidad pretendida por el actor, en concreto si por la entidad se prestó la información precisa o necesaria para que aquel - en este caso su difunto padre - pudiera ser plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, constatado que el padre del demandante, de 77 años cuando suscribió la adquisición de las Obligaciones Subordinadas, debe ser calificado de cliente minorista, sin experiencia en productos financieros complejos, y por tanto sin un perfil de inversor en productos de riesgo, debemos recordar que, como decíamos en la sentencia de 15 de julio de 2020, en un supuesto de adquisición de Obligaciones Subordinadas BANCO POPULAR, sobre este deber de información 'ha de traerse a colación la Ley 47/2007, de 19 diciembre, por la que se modifica la Ley del mercado de valores continuó con el desarrollo normativo de protección del cliente introduciendo la distinción entre clientes profesionales y minoristas, a los fines de diferenciar el comportamiento debido frente a unos y otros (artículo 78 bis); reiteró el deber de diligencia y transparencia del prestador de servicios e introdujo el artículo 79 bis regulando exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los potenciales; entre otros extremos, sobre la naturaleza y riegos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que el cliente pueda 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, no sin pasar por alto las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos, recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos ( artículo 79 bis nº 3 , 4 y 7). Luego el R.D. 217/2.008 de 15 de febrero sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios e inversión no ha hecho más que insistir, entre otros aspectos, en este deber de fidelidad y adecuada información al cliente, tanto en fase precontractual como contractual (artículo 60 y siguientes, en especial 64 sobre la información relativa a los instrumentos financieros).Como señala la STS de 20 de enero de 2014 ,'todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el art.7 CC y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos (The Principles of European Contract Law -PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: 'Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Y también sobre este mismo deber de información a propósito de productos financieros similares al de litis y comercializados con anterioridad a que se transpusiera en España la Normativa MIFID, razona en extenso nuestro TS en su sentencia de 1 de Diciembre de 2016: '.. Aunque la comercialización de estas aportaciones financieras subordinadas fue anterior a que se traspusiera en España la Directiva MiFID, en aquel momento ya existía una normativa, que hemos venido denominando pre-MiFID, que imponía en la comercialización de productos complejos como los adquiridos por el demandante, unos especiales deberes de información. Así lo expresamos, entre otras, en la sentencia 60/2016, de 12 de febrero : «También con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba 'una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza' ( sentencias 460/2014, de 10 de septiembre , y 547/2015, de 20 de octubre ).

El art. 79LMV ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes:

'1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'».

Se desprende de lo expuesto que en este caso ,la entidad financiera debía haber acentuado este deber informativo que la incumbía , suministrado a los demandantes información comprensible y adecuada sobre el producto que les comercializaba y recomendaba( obligaciones subordinadas) que incluyera una advertencia sobre los concretos riesgos que asumía y haberse cerciorado de que estos eran capaces de comprender todo sus riesgos y de que a la vista de su situación financiera y de los objetivos de inversión este producto era el que más le convenía ( STS de 20 de enero de 2014).

SEXTO.-Aplicados estos criterios al caso que nos ocupa, de la prueba documental aportada al efecto no puede afirmarse, ni siquiera se desprende, que esta sea suficiente para poder considerar correctamente cumplido este deber de información que le incumbía a la entidad conforme a la normativa y jurisprudencia antes citada, pues, como decíamos en referida sentencia, siguiendo el criterio de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de septiembre de 2014, no basta simplemente con cumplir la formalidad de cumplimentar los documentos aportados, sino de que se entregue y explique al cliente la información sobre el producto de inversión con la suficiente antelación y claridad, detallando adecuadamente su naturaleza y la naturaleza exacta de los riesgos asociados a dicho producto que no eran pocos, ( riesgo de amortización anticipada por el emisor ,riesgo de mercado o del que el precio de cotización pudiera evolucionar favorable o desfavorables según las condiciones del mercando, riesgo de liquidez y de no poder disponer del dinero caso de que se desee hacerlo antes de la fecha de su vencimiento, riesgo insolvencia de la empresa emisora y de subordinación es decir, de ser los casi últimos en cobrar caso de mala situación económica o quiebra de dicha entidad y por tanto de perder parte o todo del dinero invertido-)exigencias informativas que en este caso no fueron cumplidas por el banco demandado o lo que es lo mismo no consta que lo haya sido'

A este respecto la también citada STS de 10 de septiembre de 2014 dice que 'en la contratación de productos o servicios de inversión con clientes no profesionales, no basta con el conocimiento difuso de la posible existencia de un riesgo que en principio puede suponerse al estar contratando un producto de inversión, ni siquiera la existencia de advertencias genéricas de riesgo; es precisa una información suficiente y clara, suministrada con la antelación adecuada, sobre las características del servicio o del producto, la identidad del emisor, sobre la existencia o inexistencia de garantías y, en su caso, la identidad y características del garante, y sobre el alcance preciso de los diversos riesgos asociados al producto o servicio contratado, que permita al cliente formar correctamente las presuposiciones del contrato.' lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

Hacemos esta última afirmación en base a que, si bien el padre del demandante firmó los documentos que se aportan, de los mismos se refiere que sus estudios eran básicos como consta en el test de conveniencia, y resultaría extraño que firmase con pleno conocimiento un documento en el que se le informa que el producto 'no es adecuado' y al mismo tiempo, bajo su responsabilidad, solicite la 'prestación de ese producto/servicio', lo que sólo puede entenderse en una actuación en la que se limitó a firmar los documentos que se le exhibieron, como es además práctica habitual y conocida en la contratación bancaria, sin un conocimiento pleno de los riesgos de la inversión que realizaba, de los que no consta que se informara expresamente aquel, lo que no puede deducirse fácilmente del contenido de los propios documentos ni de los que la demandada afirma que le entregó; significando que el propio Folleto -Tríptico - no es suficientemente claro sobre estos extremos, teniendo cuenta además que no consta que se hiciese un test de idoneidad; que la orden de compra de Obligaciones Subordinadas y la declaración de contratación del producto no adecuado son de la misma fecha (03/07/2009), lo que permite deducir que se hicieron en unidad de acto, y con ello que no existió tiempo material para un examen mínimamente detenido sobre las condiciones de la emisión, y ello además en documentos con un denso contenido, por lo que las advertencias que pudieran existir en los mismos, tratándose, como decíamos, de una persona sin conocimientos financieros y sin experiencia en productos de riesgo, son insuficientes para considerar adecuada la información facilitada por el Banco previa o al tiempo de la contratación.

Con estas referencias, como decíamos en la sentencia de 7 de febrero de 2020 en un supuesto muy parecido, opera la presunción de error-vicio en el consentimiento, que no se ve enervada por probanza alguna, por lo que entendemos en definitiva que debe ser estimada la acción de anulabilidad ejercitada como acción principal por el actor, con las consecuencias interesadas en el suplico de la demanda, y por tanto estimar el recurso formulado por este y revocar en este sentido la sentencia, sin necesidad de examinar la acción subsidiaria de daños y perjuicios que es objeto del recurso de apelación formulado por la demandada.

SÉPTIMO.-La estimación de la acción de anulabilidad conlleva que se impongan a la parte demandada las costas de la primera instancia, manteniéndose en consecuencia el pronunciamiento sobre costas de la sentencia, sin que proceda efectuar imposición de las costas de esta segunda instancia al actor al acogerse el recurso, y si por el contrario imponer a la demandada las costas relativas al recurso formulado por esta al desestimarse todos los motivos de impugnación, de conformidad con lo establecido en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Fallo

Que debemos ESTIMAR Y ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del demandante don Maximino contra la sentencia de fecha veintiséis de enero de dos mil veintiuno dictada en los autos de Juicio Ordinario nº 200/2020 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Valladolid, en el sentido de estimar la pretensión principal formulada por aquel contra la entidad UNICAJA BANCO, S.A., y declarar la nulidad del contrato financiero de adquisición de Obligaciones Subordinadas Caja Duero 2009, de 3 de julio de 2009, y de Bonos necesariamente convertibles en acciones CEISS, y posteriormente de Bonos necesariamente convertibles en acciones de UNICAJA BANCO (NECOCOS) y en Bonos perpetuos contingentemente convertibles en acciones de UNICAJA BANCO (PECOCOS), con las consecuencias propias de la restitución del artículo 1.303 del Código Civil, es decir, condenando a la demandada a restituir al actor el capital de 30.000 euros inicialmente invertido, junto con sus intereses legales desde la adquisición, debiendo su vez restituir este a la demandada las cantidades cobradas en concepto de rendimientos que por dichos productos, con sus intereses legales desde la fecha de cada bono, haya recibido (incluido el importe de la venta de las acciones de Unicaja Banco y sus dividendos), y con devolución de los Bonos Perpetuos de Unicaja Banco; con imposición a la demandada de las costas procesales de la primera instancia, y sin hacer imposición de las costas de esta alzada al actor.

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por la representación de la entidad demandada UNICAJA BANCO, S. A., contra la misma sentencia, con imposición a esta de las costas procesales derivadas de su recurso causadas en esta alzada.

Al estimarse el recurso de apelación formulado por el actor, procede devolver al mismo el depósito constituido al amparo de la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica 1/2009; y al no estimarse el recurso formulado por la demandada no procede la devolución a la misma del depósito constituido al amparo de referida Disposición, al que se dará el destino legal.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber, conforme a los artículos 208 n º 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 248 n º 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra ella no cabe interponer ningún recurso ordinario salvo , en su caso, los recursos de casación, solo si la resolución del recurso presenta interés casacional y extraordinario por infracción procesal si cabe la casación, interposición que deberá hacerse ante esta Sala dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla para su resolución por el Tribunal Supremo.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutelar o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.