Sentencia Civil Nº 71/2003, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 84/2003 de 08 de Mayo de 2003

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00071/2003

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SORIA

ROLLO APELACION CIVIL: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000084 /2003

Juzgado procedencia : JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 1 de BURGO DE OSMA CIUDAD DE

OSMA

Procedimiento de origen : SEPARACION CONTENCIOSA 0000170 /2002

SENTENCIA CIVIL Nº 71/03

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE:

JOSÉ RUIZ RAMO

MAGISTRADOS:

JOSÉ MIGUEL GARCÍA MORENO

RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

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En Soria, a ocho de Mayo de dos mil tres.

Esta Audiencia Provincial de Soria, ha visto el recurso de apelación civil arriba indicado, dimanante de los Autos de SEPARACION CONTENCIOSA 0000170 /2002, contra la sentencia dictada por el JDO. 1A. INST. E INSTRUCCION N. 1 de BURGO DE OSMA, siendo partes:

Como apelante y demandado Dª. Angelina representada por el Procurador Dª. PIEDAD SORIA PALOMAR, y asistido por el Letrado D. ELOY MARQUÉS DE BONIFAZ.

Y como apelado y demandante D. Franco representado por el Procurador Dª. MONTSERRAT JIMÉNEZ SANZ, y asistido por el Letrado D. JOSÉ IGNACIO PARRA POSADAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia en los referidos autos, cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: "Se estima la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Soria, en nombre y representación de Don Franco , haciendo los siguientes pronunciamientos: 1.- Dispongo la separación definitiva del matrimonio que el día 9 de noviembre de 1.951 contrajeron Don Franco y Doña Angelina . 3.- El uso de la vivienda familiar sita en CALLE000 nº NUM000 , principal, NUM001 NUM002 de la localidad de El Burgo de Osma, se atribuye a Don Franco , junto con el ajuar doméstico. El uso de la vivienda de Torralba, junto con el ajuar doméstico allí existente se concede a Doña Angelina ".

SEGUNDO.- Dicha sentencia, se recurrió en apelación por la parte demandada, dándose traslado del mismo a las partes, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial de Soria, donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 84/03, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba en segunda instancia y no estimándose necesaria la celebración de vista oral, quedaron los autos conclusos, en virtud de lo preceptuado en el art. 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, para dictar sentencia.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. RAFAEL Mª CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declara la separación matrimonial de los litigantes se alza doña Angelina , en el punto que atribuye al esposo el uso de la vivienda familiar. Aduce que se dan circunstancias similares en los cónyuges y que ambos están necesitados de protección, solicitando la revocación de la resolución de instancia y el dictado de otra que atribuya a la esposa el uso del domicilio familiar.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia atribuye la vivienda familiar -sita en El Burgo de Osma- al esposo considerando, en resumen, que requiere la presencia cercana a un centro de salud, debido a su estado médico delicado, según consta en el informe acompañado en autos, y toda vez que la otra vivienda de que disponen los litigantes en la localidad de Torralba, no tiene calefacción.

El artículo 96 del Código Civil dispone que no habiendo hijos -o siendo éstos mayores- podrá acordarse que el uso de la vivienda familiar por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.

Como pone de relieve el apelante, esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en supuestos similares al que nos ocupa -Sentencia de 6 de noviembre de 2001, en consonancia con las Sentencias de las Audiencias de Barcelona, Sección 12ª, de 28 de febrero de 2000 y 11 de febrero de 1999; o de Madrid, Sección 22ª, 14 de mayo de 1999, y Sección 24ª 17 de mayo de 2001-, en el sentido que cuando concurran las circunstancias de ausencia de hijos o de mayoría de edad e independencia económica de los mismos, prestación de actividades laborales retribuidas por parte de ambos consortes o percepción de ingresos por ambos, al carácter de propiedad en común del domicilio familiar, y a la no acreditación de un interés más necesitado de protección en favor de cualquiera de las partes, las mismas determinan que no deba efectuarse especial pronunciamiento de atribución del uso del hogar, otrora conyugal, quedando en consecuencia expeditos y sin gravamen derivado del uso los derechos dominicales que tienen sobre el inmueble los litigantes. En ausencia de hijos comunes o cuando éstos sean independientes económicamente, la atribución a uno de los cónyuges del uso del que fuera domicilio común no puede, salvo casos realmente excepcionales, prorrogar de forma indefinida su vigencia. En este sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1998, viene a decir que una interpretación lógica y extensiva del artículo 96.3 del Código Civil lleva a considerar, no habiendo hijos -debe entenderse también cuando éstos sean mayores de edad y tengan ingresos propios como ocurre en el supuesto aquí enjuiciado-, la posibilidad de acordar que el uso de la vivienda por tiempo prudencialmente determinado, sea adjudicado a cualquiera de los cónyuges, siempre atendidas las circunstancias personales y socioeconómicas de los mismos, sin que ello implique, como continua diciendo la mentada sentencia del Alto Tribunal, incongruencia por conceder la atribución de la vivienda con carácter temporal, aunque tal posibilidad no haya sido siquiera planteada por las partes en litigio, al darse menos de lo pedido (Sentencias de 12 de noviembre de 1993 y 7 de febrero de 1994).

Y en el supuesto que nos ocupa, tiene razón el recurrente al afirmar que ambos cónyuges están necesitados de protección: concurren las circunstancias de ausencia de hijos menores, ingresos similares y propiedad en común del domicilio familiar. Y si bien coincidimos con el Juzgador a quo en que el esposo don Franco tiene un estado de salud más delicado que el de su esposa, no es menos cierto que ambos cónyuges tienen una edad similar -75 y 74 años-, que requiere en uno y otro ciertas atenciones médicas. Y si -como pone de relieve el Juzgador a quo- el frío parece poco recomendable para don Franco debido a sus dolencias cardiacas según manifestó la médico de familia que atiende a ambos, tampoco consideramos que soportarlo sea conveniente para una persona de 74 años como doña Angelina . Por lo demás, la propia médico manifestó que, en cualquier caso, en el supuesto de que se produjera una crisis en la dolencia de don Franco , debería ser evacuado para ser atendido en Soria y no en El Burgo de Osma, y que la periodicidad de las revisiones periódicas se circunscribe al plazo de seis meses.

Por todo ello consideramos que debe establecerse un uso alternativo del domicilio conyugal por períodos de un año y ello hasta que se liquide la sociedad ganancial, comenzando su uso la parte apelante.

TERCERO.- Procede por lo expuesto la parcial estimación del recurso de apelación en el sentido expuesto, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada, art. 398 LEC.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por doña Angelina , representada por la Procurador Sra. Soria Palomar y defendida por el Letrado Sr. Marqués de Bonifaz, contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de El Burgo de Osma en el juicio de separación 170/2002, revocamos parcialmente la expresada resolución, en el sentido de dejar sin efecto la atribución de la vivienda que fue familiar al apelado, y en su lugar se atribuye el uso a ambas partes con carácter alternativo y por periodos anuales, principiando por la apelante. No se hace especial pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.