Sentencia Civil Nº 71/2003, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 779/2002 de 03 de Febrero de 2003

Encabezamiento

ROLLO NÚM.- 779/02

SENTENCIA NÚM: 71/03

Ilustrísimos Sres.:

PRESIDENTE

D. JOSE MARTINEZ FERNANDEZ

MAGISTRADOS

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª Mª ANTONIA GAITON REDONDO

En la ciudad de Valencia a, tres de febrero de dos mil tres.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MARTINEZ FERNANDEZ, el presente rollo de apelación número 779/02, dimanante de los autos de Juicio de MENOR CUANTIA, promovidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de MISLATA, bajo el número 360/98, entre partes; de una, como demandante apelante a D. Constantino y Dª Guadalupe , representado por el Procurador de los Tribunales Dª PILAR IRANZO PONTES, y de otra como demandado apelado a D. Silvio , Dª Celestina , representados por el Procurador de los Tribunales Dª ISABEL ORTS TALLADA, de otra como demandado apelado a D. Bartolomé , representado por el Procurador Dª ISABEL ORTS TALLADA, de otra como demandado apelado a Dª Fátima , representado por el Procurador Dª CELIA SIN SANCHEZ, y de otra como demandado apelado en rebeldía a D. Luis Pablo , sobre reclamación daños y perjuicios y por responsabilidad extracontractual, en virtud del recurso de apelación interpuesto por los demandantes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Juez de Primera Instancia número 2 de los de Mislata, en fecha doce de mayo de dos mil dos, contiene el siguiente FALLO: "Que estimando como la excepción de prescripción, se desestima la demanda formulada por el Procurador D. Carmen Jover, en nombre y representación de Constantino y Dña. Guadalupe absolviendo a los demandados de los pedimentos del presente juicio, con imposición de las costas causadas al actor. Y estimando la demanda reconvencional formulada por el procurador Sr. Orts Tallada en nombre y representación de D. Silvio y Dña. Celestina , debo condenar a D. Constantino y Dña. Guadalupe a que permitan el acceso para finalizar las obras en la propiedad colindante, y que reparen los daños causados por el retraso en la finalización de las obras, que se determinarán en ejecución de sentencia, con expresa imposición de las costas a los demandados- reconvinientes.

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los demandantes D. Constantino y Dª Guadalupe , dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-. En la demanda se reclama, por el actor daños causados en su inmueble, sito en la carretera de Torrente-Chirivella, por los demandados que intervinieron en la construcción del inmueble contiguo situado en el número 102, asi como por la invasión del vuelo del terreno de su propiedad. Los demandados son Bartolomé , como promotor de la obra causante de los daños, Luis Pablo , como constructor, en situación de rebeldía; Fátima , como arquitecto responsable del proyecto de edificación sobre la finca, y Silvio e Celestina , como propietarios del solar según el Registro, donde se ha realizado la obra nueva. La sentencia desestima la demanda al apreciar la excepción de prescripción, alegado por la Sra. Fátima .

SEGUNDO.-. La excepción de prescripción la fundamenta dicha demandada en que la responsabilidad que se exige no puede ser otra que la del articulo 1902 del Código Civil, y se alega que desde que se cayeron las tejas en el edificio de la actora, en el supuesto que así se acepte, durante el año 1996, como consecuencia de la nueva construcción, pasó más de un año hasta que se interpuso una denuncia al ayuntamiento en 30 de enero de 1998, por los daños e inundaciones que se estaban produciendo en el inmueble de los actores, habiendo transcurrido el tiempo que señala el articulo 1968 del Código Civil, para la prescripción de esta acción. La sentencia estima que al haberse paralizado las obras en enero de 1997, por la negativa de los actores o que entraran los albañiles y la denuncia fue presentada en enero de 1998, la acción ya estaba prescrita cuando se presentó la demanda en diciembre de 1998.

La excepción ha de desestimarse, pues en contra de lo que dice la sentencia la reclamación al Ayuntamiento no fue la única manifestación de los actores de conservar su derecho, sino que, como alegan los apelantes, también durante el año 1997 hubo manifestaciones de los actores ante los demandados de conservar su derecho, según consta en el libro de ordenes, y asi en 24-2-97 consta que se comprueban las medianas a petición de loa actores y el 10-9-97 consta que se reunieron el actor con su arquitecto, con la arquitecta demandada, donde se acuerda restituir la medianera.

La prescripción, que no está basada en principios de justicia, sino de seguridad jurídica, ha de tener una interpretación restrictiva, según constante jurisprudencia del Tribunal Supremo, (Sentencia de 19-7-01), basada en un abandono del derecho por su titular, que en este caso no existe por los actos indicados.

TERCERO.- Los demandados han reproducido, en sus escritos de oposición al recurso, la excepción de falta de legitimación pasiva, apreciable de oficio, (Sentencia del Tribunal Supremo de 21-2-00, igual que la activa), para el caso de no aceptarse la excepción de prescripción, a cuyos planteamientos han contestado los actores.

a) Falta de legitimación pasiva del Sr. Bartolomé . Se alega que no tiene la condición de promotor pues su actuación consistió en la mediación entre los propietarios del suelo, los codemandados Sres Silvio - Celestina (suegros del Sr. Bartolomé ) y los actuales ocupantes de la vivienda (hija y yerno del Sr. Bartolomé ) sin ánimo de lucro.

La responsabilidad que se exige en este proceso es la derivada de culpa extracontractual, por la actuación negligente de las personas que han intervenido en el proceso constructivo del edificio colindante a los actores. Ahora bien, esta responsabilidad también alcanza a la persona que los ha elegido (culpa in eligendo o in vigilando) y consta acreditado que el Sr. Bartolomé , por el documento número uno de su contestación, fue el que hizo el encargo profesional a la arquitecto demandada, y además se comprometió a encargar al arquitecto técnico el "estudio de seguridad e higiene en el obra" que fue igualmente nombrado por el mismo según el documento número cuatro. Procede por tanto desestimar esta excepción.

b) Falta de legitimación pasiva de los Sres. Silvio Celestina . Manifiestan estos demandados que es cierto que son propietarios del solar en que se ha construido la obra nueva, en cuya calidad son demandados; pero que no han intervenido en la contratación construcción o seguimiento de las obras. Esta circunstancia, sin embargo, no impide para que se le exija responsabilidad a estos demandados en su condición de dueños de la obra, que si bien encargaron a otro persona que vigilase la construcción y contratase a los profesionales, es por esta culpa sin vigilando o in eligendo de esta persona, por lo que se les exige también su responsabilidad.

c) Falta de litis consorcio pasivo necesario por no haberse demandado al aparejador, alegando por la demandada, arquitecta Sra. Fátima , que también debe rechazarse pues la alegación en que se funda no impmide, en el caso de que asi se estime (la no colocación de redes como responsabilidad exclusiva del aparejador) que se entra en el fondo del asunto, pues en ningún caso es necesario demandar al aparejador por ser la responsabilidad solidaria.

CUARTO.- Respecto a los daños causados en la finca de los actores por la nueva construcción, se concretan por el perito judicial en los siguientes:

a) Fractura de tejas y posterior aparición de filtraciones y manchas de humedad, habiéndose demolido por el actor el tramo del cobertizo contiguo a consecuencia de los daños en su cubierta por las obras realizadas.

b) Invasión del suelo del terreno propiedad de los actores de 3.5 cm de media que afecta al tramo de cerramiento comprendido ente el primer y segundo forjados.

Las deficiencias del apartado a) las atribuye el perito a la ineficacia de medidas de seguridad, como es la colocación de redes; y la invasión del apartado b) se debe a un descuidada ejecución del replanteo, al haberse desplazando el encofrado o "parapastas" de madera del plomo o vertical marcado por el aparejador.

De la responsabilidad por estos defectos hay que excluir a Luis Pablo , en rebeldía, demandado como constructor, en base al error, en la información que en el Ayuntamiento dieron al actor, habiéndose acreditado por la documentación presentada por el demandado Sr. Bartolomé que la constructora fue Julián Gordillo S.R.L. También hay que excluir al aparejador que no ha sido demandado.

La responsabilidad de la arquitecta superior se da tanto por los daños por las fracturas de tejas, por no haber proyectado las medidas de seguridad para no causar daños a tercero, como ha ocurrido; y de no haberse hecho, por no hacer constar esta deficiencia en el libro de ordenes; en cuanto a la invasión de terreno por defectos de ejecución del replanteo, también responderá por no haber comprobado, como Dirección Facultativa, el replanteo realizado por el aparejador y el constructor comprobando lo ejecutado y su implantación en el terreno, introduciendo las correcciones oportunas.

Procede por tanto estimar la demanda respecto a todos los demandados, responsabilidad que tiene carácter solidario, al no poderse individualizar, según reiterada jurisprudencia.

QUINTO.- Los demandados Sres. Silvio - Celestina plantean demanda reconvencional que es estimada en la sentencia, declarando que "es un hecho indubitado que los demandados- reconvencionales impidieron la entrada a los albañiles para terminar el lucimiento de la pared medianera, quedando acreditado, a través de la pericial, que la no finalización de esa obra están provocando daños en la pared, que se incrementaran con el tiempo". En el recurso de apelación de los actores, para impugnar este pronunciamiento, además de alegar la prescripción, en cuyo examen no se puede entrar por ser una cuestión nueva, no alegado al contestar la reconvención y que por tanto no puede examinarse en esta alzada (pendente apellatione nihil innovetur) se limita a decir que "las obras de construcción" no se encuentran paradas, según se "desprenden de la pruebas existentes en autos". Es un hecho que los actores-apelantes impidieron la entrada a los albañiles para terminar el lucimiento de la pared medianera en la parte recayente a la propiedad del demandado, si bien no hay prueba, ni en la sentencia se indica, en que han consistido concretamente los daños causados por la no finalización del lucimiento de la pared; sin que el perito lo haya concretado, sino que establece que "la no finalización de esta obra causa daños en la pared". Procede por tanto estimar solo en parte la demanda reconvencional.

Las costas de la demanda se imponen a los demandados, sin que proceda la condena por la estimación parcial de la reconvencion (articulo 523 de la L.E.C. de 1881). No procede la condena en esta alzada (articulo 398 de la vigente L.E.C.)

VISTOS los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de los actores y con revocación de la sentencia apelada se estima la demanda totalmente contra todos los demandados Sres Bartolomé , Fátima , Silvio y Celestina ( estos dos últimos formando un grupo a los efectos internos) a que abonen al actor solidariamente los daños y perjuicios por la rotura del techo de su inmueble; asi como la cantidad de 100.000 pesetas por la invación de su terreno. Se absuelve de la demanda al demandado Luis Pablo . Se estima en parte la reconvención, condenando a los actores a que permitan el acceso a los demandados para finalizar la obra en la propiedad colindante. Las costas de primera instancia de la demanda se imponen a los demandados; sin que proceda condena por la reconvención, ni por las de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes personadas, y a su tiempo, con certificación literal de esta misma resolución y el oportuno oficio, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.