Sentencia Civil Nº 71/2004, Audiencia Provincial de Ceuta, Sección 6, Rec 73/2004 de 29 de Julio de 2004

Encabezamiento

SENTENCIA 71

SECCIÓN SEXTA A.P. DE

CÁDIZ EN CEUTA.

PRESIDENTE: Ilmo. Sr. D. Fernando Tesón Martín

MAGISTRADOS: Ilmos. Sres.:

Doña Silvia Baz Vazquez

Don Antonio Navas Hidalgo.

APELACIÓN CIVIL: Rollo Nº 73/04

JUZGADO DE 1ª INSTANCIA Nº: 1.

Juicio Separación nº 364/02.

En la Ciudad Autónoma de Ceuta, a veintinueve de Julio de dos mil cuatro.

Vistos por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Cádiz en Ceuta, los autos que, procedentes del Juzgado de Primera Instancia n1 Uno de esta Ciudad, en donde se tramitaron con el n1 364/02 , penden en grado de apelación ante este Tribunal, promovidos por D. Carlos Francisco , representados por el Procurador Doña Maria Paz Garces Corrales y defendidos por el Letrado Don Jose Fortes contra Dª. María Virtudes , representada por la Procurador Don Angel Ruiz Reina y defendida por el Letrado Don Clemente Cerdeira, habiendo venido los autos originales a este Tribunal en méritos del recurso de apelación interpuesto por la primera contra la sentencia pronunciada por el referido Juzgado con fecha 31.03.03 .

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia referida cuya parte dispositiva dice así: FALLO: AQue estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Carlos Francisco contra Dª. María Virtudes , debo declarar y declaro:

1.- Que la guarda y custodia del hijo menor habido entre los mismos, Gabino , se atribuya a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2.- Que, en cuanto al derecho de visitas a favor del padre, hasta que el menor cumpla los dos años de edad, el padre tendrá derecho a tener al menor en su compañía: a) todos los martes y jueves desde las 17:00 hasta las 19:00 horas, b) los fines de semana alternos, los sabados y domingos desde las 11:00 hasta las 19:00 horas, y una vez que el menor cumpla la edad de dos años, el padre tendrá derecho a tener al menor en su compañía: a) todos los miércoles desde las 17:00 hasta las 19:00 horas, b) los fines de semana alternos desde las 17:00 horas del viernes hasta las 19:00 horas del domingo, c) la mitad de las vacaciones de Navidad, Semana Santa y Verano, con el resto de las prevenciones contenidas, al respecto, en el fundamento jurídico tercero de la presente resolución.

3.- Se fija, en concepto de pensión alimenticia, con cargo al padre, a favor del hijo menor, la cantidad de 200 euros mensuales, cantidad que deberá abonar el padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en el número de cuenta que, a tales efectos, deberá designar la madre, cantidad que se actualizará anualmente conforme al incremento que experimente el I.P.C.

No se hace expreso pronunciameinto en cuanto a las costas del presente procedimiento@.

Antecedentes

ÚNICO.- Contra la anterior sentencia se preparó e interpuso recurso de apelación la parte demandante, admitido el mismo en ambos efectos se tramitó en la forma prevista en los artículos 455 y ss de la LEC elevándose los autos originales a este Tribunal, que procedió en la forma prevista en el art. 464 de la expresada Ley, no considerándose necesaria la celebración de vista, señalándose por el Sr. Presidente, para la deliberación, votación y fallo el día de hoy.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don Fernando Tesón Martín .

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación presentado por la representación de Doña María Virtudes se solicita la revocación de la sentencia dictada en la instancia, a fin de que se modifique el régimen de visitas respecto del hijo menor de ambas partes, concretamente en lo relativo a que el menor pueda pernoctar en el domicilio paterno, ya que la edad aconsejable para ello es la de tres años y no la de dos, como establece la resolución recurrida.

A lo anterior se opone la otra parte, señalando en su escrito de oposición al recurso que la actual edad del menor es la de dos años y medio que es la edad precisa para estrechar los lazo a afectivos con las personas de su entorno, máxime cuando el menor lleva ya dos meses pernoctando en el domicilio paterno.

Asimismo, el actor, aquí apelado, impugna la sentencia en lo relativo a la pensión alimenticia fijada a su cargo, ascendente a 200 € mensuales, ya que le quedan solo 640'36 € mensuales para atender a su manutención en el más amplio sentido, habiendo accedido al mercado laboral la demandada, contratada desde hace ya más de un año y con un sueldo muy superior al que percibe el demandante, solicitando, en todo caso, que no satisfaga pensión alguna a favor de dicho menor en los periodos en que el mismo se encuentre con el padre, el cual correrá con todos los gastos.

SEGUNDO.- Sentados los términos de ambos recursos, la Sala estima acertada la medida impuesta por el Sr. juez "a quo" incluso en lo relativo a la posibilidad de pernoctar con el padre con la mira puesta en cortar lo menos posible los lazos al afecto que han de potenciarse en la relación paterno-filial, facilitando aunque sea en un sistema de mínimos, aquella comunicación, en orden al "favor filii", en que debe mantenerse el determinado inicialmente en razón a la propia edad del niño, próximo a cumplir tres años, y, por tanto, más susceptible de advertir y recibir con mejor provecho para su propia personalidad, el contacto con el padre, en forma más continuada, y no limitado a las horas de visita diurnas.

Por otro lado, en el recurso simplemente se nos dice que las razones de solicitar la revocación de la sentencia de instancia en el sentido indicado no son fruto de un mero capricho de la madre, sino producto de una madura reflexión en atención a las circunstancias personales y concretas de este caso, sin explicitar en qué consiste y qué fundamento concreto tiene tal reflexión y qué perjuicios podría suponer para el menor la pernocta en estos momentos y no dentro de unos meses.

En consecuencia, el recurso no puede prosperar.

TERCERO.- Por lo que respecta al recurso que por vía de impugnación ha formulado el actor, estimamos que tampoco puede estimarse, dado que la cantidad en que han de cifrarse los alimentos ha de tener como referencia los ingresos que percibe el alimentante, que en este caso son 840'36 € mensuales, así como las necesidades que tiene la persona que ha de ser alimentada, por lo que resulta proporcionada y adecuada la cantidad que ha fijado la sentencia impugnada, en la que se tienen en cuenta todos los gastos que el menor genera habitualmente y no los concretos para su subsistencia en relación con el momento o periodo en que se halla a cargo de uno u otro progenitor.

Por otro lado, y en lo que respecta a la variación de las circunstancias en relación con la supuesta incorporación de la demandada al mercado laboral, que según la otra parte se ha producido desde hace ya casi un año, no se tiene constancia por las razones que contiene el auto en el que se denegaba la admisión de prueba en esta instancia.

CUARTO.- En atención a lo expuesto, procede la desestimación de ambos recursos, condenando a los recurrentes al pago de las costas causadas por cada una de sus impugnaciones, de conformidad con lo dispuesto en el art. 394 en relación con el 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por D. Carlos Francisco , contra la sentencia que en fecha 31.03.03 dictó el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Uno de los de esta Ciudad en el Juicio Separación n1 364/02 , confirmando íntegramente la meritada resolución, imponiendo a las partes apelantes el pago de las costas procesales causadas en sus respectivos recursos.

Notifíquese esta sentencia a las partes en la forma establecida en el art. 248-4 de la L.O.P.J . y con testimonio de la misma remitanse los autos al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia en el día de su fecha. Doy fe.