Sentencia Civil Nº 71/2007, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 209/2006 de 07 de Febrero de 2007

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00071/2007

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 3971921 Fax: 3971998

N.I.G. 28000 1 7016426 /2006

Rollo: RECURSO DE APELACION 209 /2006

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 220 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID

De: Guillermo COMUNIDAD HEREDITARIA DE Francisco

Procurador: ISACIO CALLEJA GARCIA, ISACIO CALLEJA GARCIA

Contra: SISALEX, S.L.

Procurador: MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO

Ponente: ILMO. SR. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a siete de febrero de dos mil siete. La Sección Decimotercera de la Audiencia

Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre retracto de comuneros, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de los de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante D. Guillermo y COMUNIDAD HEREDITARIA DE Francisco , y de otra, como demandado-apelado SISALEX, S.L.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 41, de los de Madrid, en fecha dieciséis de diciembre de dos mil cinco , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Desestimar la demanda interpuesta por D. Guillermo en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de D. Francisco , representado por el Procurador D. Isacio calleja García, y absolver a Sísales S.L., representada por la Procuradora Dª. Mª. Lourdes Fernández-Luna Tamayo, de los pedimentos de la demanda declarando no haber lugar a la acción de retracto deducida con imposición al demandante de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veintitrés de marzo de 2.006, para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día uno de febrero de dos mil siete.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los fundamentos de derecho primero (contiene un planteamiento general del litigio, precisando la naturaleza y el objeto de la acción ejercitada y las excepciones o motivos de oposición aducidos por la demandada) y segundo (en el que se argumenta en torno a la legitimación del actor, que se aprecia, por haber sido negada por la demandada) de la sentencia apelada. Los restantes fundamentos se rechazan.

SEGUNDO.- Para poder decidir con plenitud el motivo único del recurso de apelación interpuesto por D. Guillermo contra la sentencia que, apreciando la caducidad en el ejercicio de la acción de retracto, desestimó la demanda y puso fin al procedimiento en la anterior instancia y, en definitiva, cuantas cuestiones ha suscitado, resulta necesario, dada su trascendencia, efectuar una sumaria exposición de los hechos acreditados más relevantes a tal fin, que son los siguientes:

Sobre la finca urbana (chalet), sita en la calle DIRECCION000 NUM000 , antes NUM001 , en Madrid, Canillas, que se halla inscrita con el número NUM002 (continuador registral de la antigua finca NUM003 ) en el Registro de la Propiedad nº 35 de Madrid, libro NUM004 , folio NUM005 , existía una situación de con dominio en la forma y con las cuotas que se relacionan en el hecho segundo del escrito de demanda. En lo que respecta a este procedimiento la propiedad estaba atribuida del siguiente modo:

Dª. Constanza ----- 32/96avas partes, 33, 33 %

D. Juan Manuel ----- 32/96avas partes, 33, 33 %

Dª. Melisa - 8/96avas partes, 8, 33 %

D. Jose Ángel - 8/96avas partes, 8, 33 %

D. Francisco ----- 1/96avas partes, 1, 0,417%

(con carácter privativo)

-folios 10, 11 y 62 a 75-.

D. Francisco falleció en Oviedo el día cinco de agosto de 1.999 en estado de casado con Dª. Paloma , de cuyo matrimonio nacieron cinco hijos, llamados Dª. Francisca , Dª. Rebeca , D. Gabino , D. Guillermo y D. Luis Carlos . Este hecho ha quedado acreditado con el acta de notoriedad nº 171 del protocolo de la notario de Luarca Dª. Carlota Aurora Gutiérrez Crivell, que se inicio el veintiocho de enero de 2.005 y concluyó el veintiocho de febrero del mismo año, con la declaración, por ser notorios los hechos narrados en ella, de ser herederos abintestato los antes reseñados hijos de D. Francisco -folios 87 a 100-.

Mediante escritura pública otorgada el veintitrés de diciembre de 2.004, rectificada por otra de dieciocho de enero de 2.005, Dª. Constanza y D. Juan Manuel , Dª. Melisa y D. Jose Ángel vendieron por el precio de 200.000 € la cuota de participación en el condominio de que cada uno era titular a la mercantil Sisalex, S.L.

La primera copia de la escritura fue presentada en el Registro de la Propiedad a las quince horas del día veintitrés de diciembre de 2.004, asiento 662 del Diario 37, causando el cuatro de febrero de 2.005 la inscripción 1ª, compra 80/96, de la finca número NUM002 -folio 71-.

El cuatro de febrero de 2.005 D. Guillermo dirigió a Sisalex el burofax cuya copia consta unida al folio 12, en el que actuando en su propio nombre y como mandatario de todos y cada uno de los miembros de la comunidad hereditaria de su padre y causante, le comunicaba que, al haber tenido conocimiento en el día de ayer (tres de febrero de 2.005) que dicha mercantil había adquirido 80/96 partes indivisas de la finca NUM003 (ahora NUM002 ), ejercitaba el derecho de retracto de comuneros y le requería para que en el plazo de nueve días le facilitase la cuantía desglosada total a pagar por los conceptos del precio de la compraventa, gastos del contrato, pagos legítimos hechos por la venta y, si los hubiere, gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, todo ello para otorgar escritura pública de ejercicio de derecho de retracto.

Sisalex recibió el requerimiento el siete de febrero de 2.005, a las 13?20 horas -folio 13-.

A las 11?41 horas del día catorce de diciembre de 2.005, D. Guillermo , en su propio nombre y en beneficio de la comunidad hereditaria de su padre y causante D. Francisco , presentó la demanda que da origen al procedimiento en ejercicio de la acción de retracto de comuneros contra la mercantil Sisalex, S.L., solicitando, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1522 y siguientes del Código Civil , que se "dicte Sentencia estimatoria de la misma por la que se reconozca y declare haber lugar al retracto interesado de la finca referida en el cuerpo de esta demanda, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que, en el plazo que se le fije por el Juzgado, otorgue a favor de mi representado escritura de venta, con apercibimiento de hacerlo de oficio si no lo verifica, y con más las costas del juicio, con cuanto demás sea procedente en Derecho".

Como el actor no tenía conocimiento exacto del importe abonado por Sisalex acompañó el cheque bancario, serie número NUM006 código de identificación NUM007 , por importe de 214.000 € (200.000 € de principal y 14.000 € de impuestos de la compraventa), en el que figuraba como entidad pagadora el Banco Cooperativo Español, oficina Principal, el cual aparece firmado por sus apoderados -folio 14-.

El Juzgado dictó providencia el dieciséis de febrero de 2.005 por la que acordaba requerir a los demandantes para que en el plazo de diez días consignasen en la cuenta de consignaciones del Juzgado las cantidades que deben ser abonadas conforme a los artículos 1511 y 1518 del Código Civil -folio 17 -.

Los demandantes presentaron escrito el ocho de marzo de 2.005 -folio 19- en el que manifestaban al órgano judicial que, según indicaron ya en el hecho quinto y en el otrosí cuarto de la demanda, Sisalex no les había comunicado los gastos (notariales, Registro o cualesquiera otros habidos) a los que hizo frente con motivo de la compraventa, pero que, no obstante, el día siete de marzo de 2.005 habían consignado en la cuenta del Juzgado la cantidad de 1.500 € -folio 20 -, que a su entender los cubría sobradamente. Asimismo, si el Juzgado estimase oportuno que el importe del cheque bancario debía consignarse también, se ofrecían a así efectuarlo con devolución del mencionado Cheque, que, sin embargo, consideraban suficiente a tenor de la sentencia del Tribunal Constitucional 12/1.992 .

El Juzgado, en providencia de nueve de marzo de 2.005 -folio 21 -, conforme a lo interesado (en realidad la parte actora no lo pidió, sino que lo dejo a la decisión del órgano judicial) ordenó la devolución del cheque bancario por importe de 214.000 € aportado junto con la demanda. El diez de marzo de 2.005 el cheque fue entregado al Procurador de los Tribunales D. Isacio Calleja García, quien en esa misma fecha ingresó en la cuenta de consignaciones del Juzgado la cantidad de 214.000 € -folios 22 a 24 y 32-.

Finalmente, el catorce de marzo de 2.005 se dictó auto admitiendo a trámite la demanda.

La mercantil demandada, Sisalex, S.L., si bien reconoció ser cierta la perfección del contrato de compraventa de 80/96avas partes de la finca en la calle DIRECCION000 , nº NUM008 , de Madrid y la inscripción en el Registro de la Propiedad el cuatro de febrero de 2.005, excepcionó la falta de legitimación activa por no acreditar el actor la existencia de la comunidad hereditaria de su padre D. Francisco , ni la relación de parentesco con el mismo. Además, añadió que D. Guillermo no actúa en beneficio de la comunidad hereditaria ni puede hacerlo, por cuanto el retracto es un acto dispositivo, no de administración, de carácter personalísimo y que "per se" no puede ser considerado beneficioso para la comunidad.

En cuanto al fondo adujo que la acción se había ejercitado una vez que había transcurrido el plazo de caducidad (9 días) que fija el artículo 1524 del Código Civil, ya que por tratarse de un plazo civil no se excluyen en su cómputo los días inhábiles, de modo que, tanto se tomase como "dies a quo" el tres de febrero (conocimiento de la venta) como el día cuatro de febrero (inscripción en el Registro de la Propiedad), los nueve días expiraban antes del día catorce de febrero de 2.005, que es cuando se presentó la demanda. Además el actor ha incumplido su obligación de rembolsar a Sisalex, S.L., el precio de la venta y demás gastos que señala el artículo 1518 del Código Civil . Por ello, la demanda, a su entender, debe ser rechazada de plano.

El Juzgador de Primera Instancia dictó sentencia el dieciséis de diciembre de 2.005 , en la que rechazó la excepción de falta de legitimación activa y acogió la excepción de caducidad, razonando al efecto en el fundamento de derecho tercero la extemporánea presentación de la demanda.

Contra esta sentencia interpuso D. Guillermo el recurso de apelación que ahora decidimos con sustento en el motivo único de haber presentado la demanda dentro del plazo que marca el artículo 1524 del Código Civil en relación con el artículo 135.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues tanto tomando como día inicial en el cómputo de los nueve días el día tres como el cuatro de febrero, aquél expiraría el día doce (sábado) o el trece (domingo) del mencionado mes de febrero, por lo que siendo ambos inhábiles para la presentación de la demanda, ello devenía imposible, haciéndolo el día catorce (lunes), primer día hábil, con total acomodo a lo preceptuado en el artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por tanto, dentro de plazo. En apoyo del recurso invocaba al Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial 3/2.001, de veintiuno de marzo, la sentencia del Tribunal Constitucional 64/2.005, de catorce de marzo , y diversas sentencias de las Audiencias Provinciales dictadas en interpretación del artículo 135-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

La parte demandada, pese a no recurrir la sentencia ni impugnarla, eventualmente, en lo desfavorable como permite el artículo 461-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , reiteró el concurso de la excepción de falta de legitimación activa, rechazada por el Juez de Primera Instancia, oponiéndose al recurso y argumentando a favor de la caducidad de la acción y de la consignación extemporánea del precio.

TERCERO.- El retracto de comuneros es un derecho de adquisición preferente, de origen legal (artículo 1522 del Código Civil ), mediante el que su titular ostenta un derecho real sobre una cosa ajena, que le faculta para adquirir onerosamente su propiedad en el supuesto de que su actual propietario la enajenase a un tercero a través de determinados negocios jurídicos, subrogándose en la posición del adquirente y con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, cuya causa reside en que la comunidad no se vea alterada por el ingreso en ella de personas ajenas a quienes fueron sus iniciales miembros, finalidad que no obstante sólo es predicable en el supuesto que el entendimiento y la armonía presida sus relaciones, así como en la reducción del número de comuneros o eliminar la cotitularidad del derecho de dominio.

Para que prospere la acción que nace de este derecho es preciso que concurran los siguientes requisitos: a) que exista una situación de comunidad, en la que la cosa pertenezca proindiviso a varias personas; b) que se haya producido la enajenación de la parte de uno o varios copropietarios; c) que el adquirente sea un extraño, esto es, que no sea un participe en la cosa; d) que la ejercite en el plazo que señala el artículo 1524 del Código Civil , dentro de los nueve días siguientes a la inscripción de la venta en el Registro de la Propiedad, y en su defecto, desde que el retrayente hubiera tenido conocimiento de la venta; e) que la demanda de juicio ordinario (artículo 249.1.7º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), además de aquellos documentos que justifiquen el título en que se funde, se acompañe del documento que acredite haber consignado, si fuese conocido, el precio de la cosa objeto de retracto o haberse constituido caución que garantice la consignación en cuanto el precio y los gastos a que se refiere el artículo 1518 del Código Civil se conociesen, cuando se exija por Ley o por contrato (artículo 266-3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Para el inicio del cómputo del plazo se tiene en cuenta el momento en que el retrayente tiene un conocimiento cumplido, cabal y completo del negocio jurídico que genera el derecho de retracto, de todos los pactos y condiciones de la transmisión, de modo que la inscripción en el Registro tiene carácter subsidiario y sólo juega cuando no consta que el retrayente tuvo antes dicho conocimiento de la enajenación -sentencias del Tribunal Supremo de veintinueve de mayo de 1.958, dieciocho de noviembre de 1.971, cinco de julio de 1.972, doce de diciembre de 1.986, uno de marzo y treinta de octubre de 1.990, veinte de mayo y uno de julio de 1.991, once de marzo de 1.994, siete de marzo y siete de octubre de 1.996, veinticuatro de septiembre de 1.997 y catorce de noviembre de 2.002 , entre otras-. Con relación a este "dies a quo" se ha planteado si es el del asiento de presentación en el Registro, o el de la inscripción de la venta, que es cuando se presume "iuris et de iure" que el retrayente conoce (o puede conocer) la enajenación de la finca de modo pleno y eficaz, posición más acorde a la naturaleza y brevedad del plazo y a la publicidad formal del Registro, que ha sido mantenida, entre otras, por las sentencias del Tribunal Supremo de veintiuno de julio de 1.993, veintiuno de marzo de 1.994, siete de abril de 1.997, veintisiete de mayo de 2.000 y catorce de noviembre de 2.002 .

Como cuestión necesariamente ligada al establecimiento del plazo surge la de precisar su naturaleza, mostrándose unánime la doctrina y la jurisprudencia en que tiene carácter civil, en cuyo cómputo, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5.2 del Código Civil no se excluyen los días inhábiles. Plazo que al ser de caducidad no admite interrupción ni prórroga. El carácter sustantivo y no procesal de este plazo ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en la sentencia del Pleno 54/1.994, de veinticuatro de febrero , que rechazó la inconstitucionalidad del artículo 1524 del Código Civil , al decir: "es, en efecto, un plazo para el ejercicio de un derecho, pero en modo alguno tiene relación con el acceso a los órganos jurisdiccionales a los efectos de obtener una resolución judicial motivada". En el mismo sentido las sentencias del Tribunal Supremo de catorce de noviembre de 1.962, treinta de junio de 1.972, treinta de octubre de 1.979, tres de julio de 1.981, doce de febrero de 1.996, veintiocho de octubre de 1.999, siete de marzo de 2.003, diecinueve de octubre de 2.004 y dos de marzo de 2.005 -.

En conclusión, el plazo de nueve días, que es de caducidad, comenzará a computarse a partir de las cero horas del día siguiente a aquel en que el retrayente tuvo un conocimiento completo de la venta y, en su defecto, desde las cero horas del día siguiente a aquel en que se practicó su inscripción en el Registro de la Propiedad, sin excluir ni los días inhábiles ni admitir su interrupción, siendo indiferente para el ejercicio de la acción el conocimiento posterior a la inscripción, cualquiera que sea el medio por el que se alcance, así como el desconocimiento de los gastos del contrato, tales como los correspondientes a escritura pública, impuestos, inscripción registral y otros necesarios o útiles hechos en la cosa, con tal que se ofrezca o se garantice su pago una vez que sean conocidos.

CUARTO.- En el procedimiento se suscita el problema de cómo ha de conectarse el plazo sustantivo fijado en el artículo 1524 del Código Civil con el ejercicio de la acción procesal reconocida al titular del derecho de retracto para obtener su reconocimiento o tutela judicial cuando no ha sido satisfecho extraprocesalmente. De otro modo, se plantea el conflicto entre la observancia estricta de dicho plazo cuando las normas procesales, a las que queda supeditado el ejercicio de la acción, impiden su pleno e íntegro disfrute y posponen su deducción ante el órgano jurisdiccional competente a un momento posterior. En definitiva, si la estricta observancia de estas pueden perjudicar el derecho sustantivo y provocar la caducidad de la acción.

El artículo 182 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , conforme a la redacción que le dio la Ley Orgánica 19/2.003, de veintitrés de diciembre , dice: "Son inhábiles a efectos procesales los sábados y domingos...". El nº 2: "Son horas hábiles desde las ocho de la mañana a las ocho de la tarde, salvo que la Ley disponga lo contrario". Y el artículo 185.1 precisa: "Los plazos procesales se computarán con arreglo a lo dispuesto en el Código Civil. En los señalados por días quedarán excluidos los inhábiles"

La Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000 , respecto de los plazos y los términos dice: Artículo 132.1 : "Las actuaciones del juicio se practicarán en los términos o dentro de los plazos señalados para cada uno de ellos". Artículo 133.2 : "En el cómputo de los plazos señalados por días se excluirán los inhábiles". 4: "Los plazos que concluyan en domingo u otro día inhábil, se entenderán prorrogados hasta el siguiente hábil". Artículo 134.1 : "Los plazos establecidos en esta Ley son improrrogables". Artículo 135.1 : "Cuando la presentación de un escrito este sujeta a plazo, podrá efectuarse hasta las quince horas el día hábil siguiente al vencimiento del plazo, en la Secretaría del Tribunal o, de existir, en la oficina o servicio del Registro Central que se haya establecido". 2: "En las actuaciones ante los tribunales civiles, no se admitirá la presentación de escritos en el Juzgado que preste servicio de guardia".

Ni el artículo 40 del Reglamento nº 5/1.995, de siete de junio , de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, ni en la modificación operada por Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial 1/2.005, de veintisiete de abril, ni en la redacción anterior dada por el Acuerdo 2/2.003, de veintiséis de febrero, del Pleno del Consejo General de Poder Judicial, que es la aplicable al caso, permitía la presentación en el Juzgado de Guardia de demandas civiles, ni siquiera cuando aquella estaba sujeta a un plazo perentorio sustantivo improrrogable. El artículo 41, de conformidad con lo establecido en el acuerdo Reglamentario 3/2.001, de veintiuno de marzo , del Consejo General del Poder Judicial, modificador de su redacción original, dispone: "Los Juzgados de Instrucción en funciones de guardia, cuando en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 135.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil no admitan la presentación de un escrito, vendrán obligados a entregar al presentador del mismo, a solicitud de éste, una certificación acreditativa del intento de presentación, con mención del escrito, del órgano y del procedimiento a que se refiere y de la no admisión del mismo en el Juzgado de Guardia en aplicación del citado precepto legal".

La situación que se crea, a resultas de las disposiciones transcritas, es que aún cuando los plazos (procesales y civiles) expiran a las veinticuatro horas del día del vencimiento -artículo 133-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil-, por sólo estar abiertas hasta las 15 horas las oficinas judiciales en las que han de presentarse los documentos, y no admitir el Juzgado de Guardia la presentación de escritos -artículo 135.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, ya que el artículo 41 del Reglamento 5/1.995 sólo regula la emisión de una certificación del mero intento voluntario de la presentación de un escrito, en modo alguno obligado, que además parece que ha de venir referido a un litigio ya en trámite, al exigir la mención del órgano y del procedimiento a que se refiere, entre las 15 y las 24 horas del día del vencimiento del plazo de que se trate no hay ningún órgano judicial u oficina de registro donde pueda presentarse una demanda o escrito de naturaleza civil o procesal- civil sujeto a plazo perentorio, salvo extender la aplicación de lo dispuesto en el artículo 135-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al estado de hecho originado, si no se quiere abocar a la parte a la pérdida de su derecho, sin indiligencia alguna en su defensa, con la consiguiente privación del acceso pretendido a la tutela judicial por aplicación de una caducidad atípica que impide al titular del derecho disfrutar en su integridad del plazo concedido en la Ley para activarlo en el seno de un proceso.

El derecho sustantivo no puede desconectarse de las peculiaridades procesales que, en cada supuesto, lo condicionan o a las que queda subordinada su ejecución. En otros términos, si la acción constituye el medio o instrumento que nace del mismo derecho subjetivo (retracto) para hacerlo valer frente a quien lo niega en el seno del un proceso, la viabilidad de dicha acción no puede desconectarse de los impedimentos procesales u orgánicos que imposibilitan su pleno ejercicio en la forma y dentro del plazo que para ello se establece por la Ley. Si el artículo 1524 del Código Civil fija este en nueve días desde la inscripción de la venta en el Registro de la Propiedad, el titular del derecho goza de la facultad de agotarlo en su integridad, pero si dentro de ese periodo las normas procesales no permiten el acceso a los órganos judiciales, afectando por tanto al mismo derecho material, la habilidad de ejercicio de la acción debe extenderse hasta el momento en que aquellas normas prevén la válida presentación de la demanda o documentos de que se trate, cuando, como así ocurre, no se prevén otros medios complementarios o alternativos que posibiliten la exteriorización de la voluntad de deducir en un juicio la acción otorgada por el ordenamiento jurídico para la satisfacción o tutela del derecho, sin que resulte lícito ni admisible acortar de hecho el plazo que otorga el derecho, con grave daño para su titular.

Así pues, si la acción se deduce dentro de los límites temporales y en la forma que se prevé en el artículo 135-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , los efectos de la presentación de la demanda necesariamente han de retrotraerse al último día hábil anterior.

En el presente caso, teniendo en cuenta que la inscripción en el Registro se produjo el día cuatro de febrero de 2.005, ya que como revela el burofax dirigido por el actor a la demandad el cuatro de febrero de 2.005 -folio 12-, hasta ese momento no tuvo un conocimiento preciso y exacto de la venta y de sus pactos, el plazo del artículo 1524 del Código Civil no expiraba hasta las veinticuatro horas del domingo día trece de febrero de 2.005 , por lo que al presentarse la demanda a las 11?41 horas del día catorce de febrero de 2.005 la acción de retracto, conforme a lo expuesto, se dedujo en tiempo oportuno.

La conclusión obtenida se acomoda a la interpretación flexible de las normas que preconizan las sentencias del Tribunal Constitucional 88/97, de cinco de mayo, 269/2.000, de treinta de octubre, 38/2.001, de doce de febrero, 222/03, de quince de diciembre, 64/2.005, de catorce de marzo, 239/2.005, de veintiséis de septiembre y 335/2.006, de veinte de noviembre , que además reconocen el derecho a disponer del plazo en su totalidad y rechazan los obstáculos que lo hagan impracticable. La reciente sentencia del mismo Tribunal Constitucional 343/2.006, de once de diciembre , que cita a las anteriores, al resolver un supuesto análogo al suscitado en este recurso, si bien en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa, reproduciendo lo ya argumentado en la sentencia 64/2.005 , objetó a la resolución recurrida la falta de respuesta a una cuestión capital: ""cómo y dónde el demandante, en aplicación de esa pretendidamente completa regulación de la materia, debería haber presentado la demanda fuera del horario ordinario en el que permanece abierto el Registro para preservar su derecho a disponer del plazo en su integridad" (FJ 4; también SSTC 239/2.005, FJ 2; 335/2.006, FJ 4 ). De la misma manera, denunciamos la ausencia de razonamiento alguno acerca de la forma de coordinar lo dispuesto en los arts. 133.1, final del inciso primero, LEC (los escritos sujetos a plazo pueden presentarse ene. órgano judicial al que se dirigen hasta las quince horas del día siguiente al del vencimiento), 135.2 LEC (en las actuaciones ante los Tribunales civiles no se admitirá la presentación de escritos en el Juzgado de guardia) y 41 del Reglamento 5/1.995, de 7 de junio , de los aspectos accesorios de las actuaciones judiciales, según la redacción dada por el Acuerdo reglamentario 3/2.001, de 21 de marzo, del Consejo General de Poder Judicial".

QUINTO.- La legitimación del demandante ha quedado acreditada a través del acta notarial incorporada a los folios 87 a 100 de las actuaciones, de cuya existencia dio fe la certificación librada por la Notario Dª. Carlota-Aurora Gutiérrez Crivell aportada con la demanda como documento nº 1, la cual no pudo ser acompañada con aquella, ya que se hallaba en fase de tramitación, que no concluyó hasta el veintiocho de febrero de 2.005, estando comprendida entre las facultades de uso y disfrute de las cosas comunes el que cualquiera de los partícipes pueda comparecer en juicio en los asuntos que afecten a los derechos de la comunidad tanto para ejercitarlos como para defenderlos, habida cuenta de que los resultados perjudiciales no vinculan a los demás propietarios -sentencias del Tribunal Supremo de veintiocho de octubre de 1.991, seis de junio de 1.997, veintisiete de julio de 1.999 y diecisiete de febrero de 2.003 -. Por ello resulta acertada la argumentación contendida en el fundamento de derecho segundo de la sentencia, que ya hemos incorporado a esta por su aceptación y a la que, a fin de evitar innecesarias reiteraciones, nos remitimos y damos por reproducida tal y como autoriza la doctrina de la motivación por remisión contenida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Constitucional, Sala 2ª. 107/1.998, de dieciocho de mayo; Sala 2ª. 154/1.998, de trece de julio; Sala 2ª. 108/2.001, de veintitrés de abril; Sala 1ª. 5/2.002, de catorce de enero; Sala 2ª. 21/2004, de veintitrés de febrero; Sala 2ª. 70/2.004 de dieciocho de abril ; que se resume por la sentencia del Tribunal Constitucional de la Sala 1ª. 111/2.004, de doce de julio , en el sentido de que cabe tal forma de motivar, mediante la remisión, entre otros casos, a las resoluciones precedentes del mismo órgano judicial o a las del órgano judicial que dictó la sentencia que se revisa, siempre que el Tribunal haya tomado en cuenta los argumentos de los recurrentes y que la resolución a la que se refiera la motivación resuelva, a su vez, fundadamente la cuestión planteada, (sentencias del Tribunal Constitucional 11/1.995, de dieciséis de enero; y 116/1.998, de dos de junio ) y del Tribunal Supremo de cinco de octubre de 1.998, diecinueve de octubre de 1.999, tres de febrero y cinco de marzo de 2.000, dos de noviembre y veintinueve de diciembre de 2.001, veintiuno de enero y veinticinco de noviembre de 2.002, dos de julio de 2.004 y dieciocho de febrero de 2.005.

SEXTO.- Finalmente sólo queda ver, por así cuestionarlo la sociedad demandada, si la parte actora cumplió con el deber de acreditar el haber efectuado la consignación del precio de la cosa objeto de retracto, sólo exigible cuando lo impone la Ley o el contrato y que, a tenor de cuanto se dispone en el artículo 266 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe ser simultáneo con la presentación de la demanda.

El rigor mantenido por el Tribunal Supremo en la exigencia de este requisito, del que son ejemplo las sentencias de nueve de febrero de 1.994, treinta de mayo de 1.995 y diecisiete de junio de 1.997 , entre otras, quedó absolutamente mitigado a partir de las sentencias del Tribunal Constitucional 145/1.988, de treinta de junio y 189/2.000, de diez de julio , que permitieron que se hiciera con aval, la sentencia 62/1.989, de tres de abril , que admitió la consignación mediante cheque y la sentencia 12/1.992 , relativa a un recurso de amparo sobre una decisión judicial concerniente a la consignación del precio de un retracto de comuneros a través de un cheque conformado que se consideró constituía un cumplimiento defectuoso, en la que dicho Tribunal señaló que "las consignaciones procesalmente obligatorias deben aplicarse con la flexibilidad suficiente para evitar que el presupuesto formal sea exigido de manera excesivamente rigurosa y desproporcionada, dedicando especial atención a la dificultad que, en el caso, pueda existir para consignar en metálico y admitiendo, si lo demandase la mayor efectividad del derecho fundamental, la posibilidad de ofrecer medios alternativos de garantía". En efecto, ya en la sentencia del Tribunal Supremo de quince de abril de 1.998 (Ponente: Sr. García Varela) se estimó cumplido el objetivo de garantía en términos equivalentes al dinero o al talón conformado con la presentación de un aval bancario.

Con posterioridad el Tribunal Constitucional ha ido más allá y en la sentencia 144/2.004, de trece de septiembre , declaró: "Pues bien, la interpretación efectuada en este supuesto por la Audiencia Provincial del art. 1518 del CC , en relación con el art. 266.3 LEC 2000 , para inferir de aquel precepto la exigencia de consignación o caución se sustenta en una evidente confusión entre de un lado la consignación o la constitución de caución como requisito procesal para la admisión a trámite de la demanda de retracto, al que se refiere el art. 266.3 de la vente LEC , y que supedita, en el supuesto en que fuere conocido el precio de la cosa objeto de retracto, a que se exija por Ley o por contrato y, de otro lado, el reembolso al comprador del precio de la venta y de los gastos derivados que impone el art. 1518 CC , no como requisito para la admisión a trámite de la demanda, sino como requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, esto es, una vez obtenida Sentencia estimatoria del mismo.

En este sentido en relación con el requisito de la consignación que exigía el derogado art. 1816.2 LEC este Tribunal ya tuvo ocasión de declarar, la doctrina que resulta perfectamente trasladable al caso que ahora nos ocupa, que "a los efectos del art. 24.1 CE , debe, sin embargo, distinguirse nítidamente la consignación o el afianzamiento del precio que se exigen en el art. 1618.2 LEC , del reembolso que regula el art. 1518 CC. El primero se erige en un requisito estrictamente procesal para la admisión y tramitación de las demandas de retracto cuya finalidad es impedir el planteamiento y la sustanciación del juicio de retracto por quienes carezcan de la capacidad económica suficiente para subrogarse o colocarse en la posición que ostenta el adquirente en la transmisión onerosa de la que nace el derecho de retracto (art. 1512 CC ), al no poder satisfacer el precio o la contraprestación necesaria para el ejercicio de este derecho de adquisición preferente. Por el contrario el reembolso que contempla el art. 1518 CC , que se extiende no solo al precio de la transmisión sino también a los demás gastos y pagos que señala el precepto constituye un presupuesto material o sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, sin el cual no puede consumarse la adquisición del derecho objeto del retracto por parte del retrayente" (STC 145/1998, de 30 de junio, FJ 4 ).

Ha de concluirse, pues, que en este caso como consecuencia de la interpretación que la Audiencia Provincial ha efectuado del artículo 1518 CC con base en la confusión apuntada entre la consignación o la constitución de caución en cuanto requisito procesal para la admisión de la demanda y el reembolso en cuanto requisito sustantivo para el ejercicio del derecho de retracto, la decisión de inadmisión de la demanda, que ejercicio de la acción de retracto arrendaticio han promovido los ahora recurrentes en amparo, se ha fundado en el incumplimiento de un requisito que no es legalmente exigido por la legislación procesal aplicable para la admisión de la demanda, pues el art. 266.3 LEC 2000 , como se razona en el Auto de apelación y resulta del tenor literal del precepto, condiciona la consignación o la constitución de caución como requisito para la admisión a trámite de la demanda de retracto, si fuere conocido el precio de la cosa objeto de retracto, a que se exija por Ley o contrato, supuestos que no se daban en este caso".

Es decir, la consignación como requisito de admisión a trámite de la demanda de retracto sólo es preceptiva cuando lo exige la Ley o el contrato.

Por último, la sentencia 237/2.005, de doce de diciembre , consideró vulnerado el derecho ala tutela judicial efectiva (acceso a la justicia) por ser inadmitida la demanda de retracto por causa imputable al Registro del Decanato de los Juzgados, que hizo imposible la consignación en plazo del precio.

En este caso, con independencia de que fuera o no exigido, el demandante acompañó con el escrito de demanda un cheque bancario a nombre de Sísalex, S.L., por importe de 214.000 € (el precio de la venta era 200.000 €), que se caracteriza por coincidir en la misma entidad bancaria las condiciones de librador y librado, transmitirse mediante entrega o tradición del propio documento documento y ser innecesaria su presentación al cobro para que el banco haga efectiva la obligación de pago asumida. Como dice la sentencia del Tribunal Supremo de siete de abril de 2.006 , constituye, por tanto, un medio de pago incondicional, que aquí siempre estuvo a disposición del órgano judicial, siendo ingresado después el importe del cheque en la cuenta de consignaciones del Juzgado por así ordenarlo éste, incrementándose dicha suma con 1.500 € más para cubrir los desconocidos gastos notariales y de registro de la escritura.

En definitiva, el demandante ha cumplido a plena satisfacción todos los requisitos a los que la Ley subordina el éxito de la acción de retracto de comuneros.

SÉPTIMO.- Las costas causadas por el procedimiento en la anterior instancia se impondrán a la demandada, según se ordena en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

No se hará condena al pago de las costas generadas por el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos estimar, y estimamos, el recurso de apelación interpuesto por D. Guillermo , quien interviene en su propio nombre y en nombre y beneficio de la Comunidad Hereditaria de su padre y causante D. Francisco , contra la sentencia dictada el dieciséis de diciembre de 2.005 por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 41 de los de Madrid en los autos de juicio ordinario (retracto) nº 220/2.005, seguidos a su instancia contra Sísalex, S.L.; resolución que SE REVOCA y, estimando la demanda, declaramos haber lugar al retracto interesado de la finca reseñada en el cuerpo de la demanda (80/96avas partes o 83,32 por ciento de la finca sita en la calle DIRECCION000 nº NUM008 , antiguo nº NUM001 ), condenado a la sociedad demandada a estar y pasar por dicha declaración y a que, en el plazo de un mes contado desde que adquiera firmeza esta sentencia, otorgue a favor del actor escritura de venta, quien reembolsará a la compradora demandada el precio y , en su caso, los gastos a que se refiere el artículo 1518 del Código Civil , con apercibimiento de hacerlo de oficio si no lo verifica.

Las costas causadas por el procedimiento en la anterior instancia se imponen a Sisalex, S.L., sin que proceda hacer condena a ninguna de las partes al pago de las generadas por el recurso.

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 209/06 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico