Sentencia Civil Nº 71/2007, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 212/2006 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

SENTENCIA 71

Iltmos. Sres.

Presidente:

D./Dª. Ángel Guzmán Montesdeoca Acosta

Magistrados:

D./Dª. Carlos García Van Isschot (Ponente)

D./Dª. Mónica García de Yzaguirre

En Las Palmas de Gran Canaria , a 9 de marzo de 2007 . SENTENCIA APELADA DE FECHA: 24

de noviembre de 2005 APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D./Dña. Sofía y Isabel VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de fecha 24 de noviembre de 2005 , seguida esta apelación a instancia de Dña. Sofía y Isabel representadas por el Procurador Dña. Dolores Moreno Santana y dirigidos por el Letrado D. Antonio Inglot Domínguez , contra Dña. Diana representada por el Procurador Dña. María Beatriz De Santiago Cuesta y dirigidos por el Letrado D. Carlos Mauricio Bravo De Laguna Navarro .

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: " Que estimando parcialmente la demanda presentada por la procuradora de los tribunales Dª. Beatriz de Santiago Cuesta, actuando en nombre y representación de Dª. Diana , contra Dª. Sofía y Isabel , representadas por la procuradora de los tribunales Dª. Dolores Moreno Santana, debo declarar y declaro la nulidad del contrato de compraventa de 100 participaciones sociales de la mercantil Cárnicas Canarias, SL., 101 participaciones sociales de Alimentos y Servicios Hoteleros, SL., 16 participaciones sociales de Lanzarote Credit, SL. y 105 participaciones sociales de Lanzarote Trading, SL., instrumentado en escritura pública que fue otorgada ante el Notario D. Juan Antonio Morell Salgado, el día 13 de octubre de 2003, bajo el número de protocolo 3.379, entre la actora, quien actuó como parte vendedora, y las demandadas, que intervinieron como parte compradora, decretando la cancelación de las transmisiones de dichas participaciones en los correspondientes Libros de Registro de Socios. Debo condenar y condeno a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración, y a Dª. Sofía a practicar las cancelaciones arriba indicadas. Debo desestimar y desestimo el resto de pretensiones contenidas en la demanda. No se imponen a ninguna de las partes las costas procesales." .

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia, y tras darle la tramitación oportuna se señaló para su estudio, votación y fallo el día veintiocho de noviembre de dos mil seis .

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. D. Carlos García Van Isschot , quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Insisten las codemandadas hermanas Sofía y Dª. Isabel que el apoderado de su hermana Diana confesó ante el Notario haber recibido anteriormente el precio de la operación de compraventa de las participaciones sociales y que aquél apoderado - su padre Jose Francisco - lo recibió y lo puso a disposición de su poderdante por lo que este problema interno entre mandante y apoderado no debe afectar a terceros conforme a los arts 1.720 y 1.727 del Código Civil ni invalidar la operación sino que a lo sumo debe dar lugar a resolver las diferencias entre ellos (exigencia de responsabilidad ) y mantenerse la eficacia y vinculación frente a los terceros que contrataron con el apoderado. Asimismo critican las recurrentes que la sentencia de primera instancia dio por buen la existencia de un procedimiento penal del que ninguna documentación obra en las presentes autos y aduce que simples conjeturas o sospechas no pueden desvirtuar las presunciones de verdad del contendió de las escrituras públicas y de la licitud de las causa de los contratos allí instrumentados.

Segundo.- Ninguno de estos argumentos puede prosperar porque, como dice el Juez a quo, fue el propio apoderado quien en el acto del juicio del 24 de noviembre de dos mil cinco , al ser preguntado como testigo, admitió que no había hecho efectiva la responsabilidad civil ex delito que el Tribunal Supremo le impuso ascendiente a más de ocho mil millones de pesetas, y porque supone un hecho nuevo el alegato de haber recibido las codemandadas los 122.814,61 euros prestados por su padre, cuando entre los cuatro expositivos fácticos del escrito de contestación a la demanda de 30 de diciembre de 2004 nada dijeron al respecto sino que en esa fase de toma de postura asumieron como propios los fondos que se entregaron en dicha operación, y posteriormente en el juicio oral introdujeron esta nueva perspectiva, claramente insostenible no sólo por lo insólito que resulta el argumento de que Jose Francisco guardaba en su casa, en una caja fuerte, una cifra tan importante como ahorro para emergencias sino porque actualmente no desarrolla ninguna actividad comercial Jose Francisco , y las únicas cuentas bancarias que tiene abiertas cuentan sólo con los fondos necesarios para atender el pago de sus gastos corrientes, como agua, suministro de energía eléctrica y similares y la extravagante excusa de aún aguarda con el dinero a que su hija lo recoja.

Tercero.- La ausencia de precio real en la operación, según las pruebas reseñadas, y evidenciada, también, por la falta de solvencia o justificación de capacidad patrimonial y adquisitiva de las presuntas compradoras (véase las declaraciones tributarias incorporadas al juicio) y de la financiación externa de la operación por entidad decida profesionalmente a este tipo de actividad, no queda desvirtuada por la manifestación del apoderado ante el Notario de que previamente había recibido el dinero en efectivo de las compradoras pues ya reiterada jurisprudencia (TS 1ª, S 04-05-2000 , núm. 476/2000, rec. 2276/1995. Pte: Guillén Ballesteros, Antonio) viene estableciendo que " El motivo no es acertado en su queja sobre la prueba del carácter oneroso del contrato. Si los demandados celebraron mediante escritura pública de compraventa una compraventa de las fincas que pertenecían a la heredera fiduciaria de residuo, la prueba de que pagaron el precio que aquélla decía en ella haber recibido con anterioridad estaba fácilmente en su poder, y no en el del actor la del hecho negativo de que no se pagó precio (sentencias de 19 de diciembre de 1990 y 22 de abril de 1991 ). El art. 1.214 C . civ. debe ser flexibilizado en el sentido de que debe recaer la carga de probar sobre la parte a la que le sea posible hacerlo si a la contraria le es imposible, como sucede en la prueba en cuestión lo mismo que si en lugar de imposibilidad, hay dificultad sobresaliente de orden objetivo.", y (TS 1ª, S 24-05-2000 , núm. 506/2000, rec. 2301/1995. Pte: Corbal Fernández, Jesús) que ". . .no resulta contrario al sistema que rige el "onus probandi" declarar que la prueba del pago del precio de una compraventa incumbe a quién lo afirma en el proceso, y ello tanto más si el afirmante es el interesado por sucesión particular o universal (arts. 1257, p. primero, y 659 CC ) de la persona a quién se le atribuye tal pago, sin que sea de recibo partir de una supuesta dificultad (dada la condición de hijos y el tiempo transcurrido), para tratar de desplazar sobre la contraparte los efectos desfavorables de la falta de prueba, dado que esta parte niega haberse producido, por lo que una exigencia de tal índole en relación con el hecho negativo le coloca en una situación de absoluta indefensión por tratarse de una prueba prácticamente imposible ("probatio diabólica")." y la STS 1ª, de fecha 16-3-1994, (núm. 246/1994, rec. 3153/1990 . Pte: Ortega Torres, Teófilo) para la que "CUARTO.- En el último

motivo del recurso ahora examinado se invoca infracción del art. 1249 CC en relación con su art. 1214 . La inviabilidad de este motivo se infiere, sin la menor duda, de que en los casos de compraventa en que no conste la entrega real del precio al vendedor, tratándose de precio meramente confesado, tal manifestación del vendedor no se halla amparada en cuanto a su certeza y veracidad por la fe pública notarial, correspondiendo, en este caso, a los demandados la prueba de la existencia del precio (S 15 noviembre 1993 ) y, en cuanto a la prueba presuntiva de la simulación, lo cierto es que los hechos en que la AP basa su deducción no se han impugnado por el cauce procesal adecuado -antiguo art. 1692.4º LEC -, a más de que la Sala de instancia pondera detalladamente circunstancias (ausencia de acreditación de la preexistencia del dinero que se dice abonado como precio, ninguna prueba de su recibo por el comprador, falta de prueba por los demandados de la efectividad del supuesto pago, no haberse entregado al comprador el inmueble vendido, que continuó ocupado por la actora y sus hijos, la solicitud del marido en el pleito de separación matrimonial de que se le atribuyera el uso de tal vivienda, actuaciones fiscales) de las que se desprende de un modo preciso y directo la realidad de la simulación.", y finalmente, entre muchas, la STS, Sala 1ª, de fecha 15-11-1993 ( rec. 746/1991 . Pte: González Poveda, Pedro) que arguyó que " La simulación contractual se produce cuando no existe la causa que nominalmente expresa el contrato, por responder éste a otra finalidad jurídica distinta sin que se oponga a la apreciación de la simulación el que el contrato haya sido documentado ante el fedatario público puesto que, como tiene declarado esta Sala en SS 15 mayo y 2 junio 1983, 24 febrero 1986, 1 julio , 5 y 10 noviembre 1988 y 23 septiembre 1989 , "la eficacia de los contratos otorgados ante notario no alcanza a la veracidad intrínseca de las declaraciones de los contratantes, ni a la intención o propósito que oculten o disimulen, porque esto escapa a la apreciación notarial, dado que, evidentemente, el documento público da fe del hecho y de la fecha, es decir, de lo comprendido en la unidad de acto; pero no de su verdad intrínseca"; de ahí lo expuesto hace decaer el motivo quinto del recurso en que se alega infracción del art. 1214 CC y de la jurisprudencia que cita ya que, se dice en el motivo, a los demandados no correspondía probar el destino dado por la

codemandada al dinero entregado como precio, "puesto que el pago consta en escritura pública de compraventa", tesis inaceptable tenor de la doctrina jurisprudencial citada ya que, como consta en la escritura pública de compraventa de 22 abril 1985, el precio no fue entregado en el acto de su otorgamiento sino que el vendedor manifiesta haberlo recibido con anterioridad, por lo que es a los demandados a quienes incumbía la carga de la prueba de la certeza y realidad del precio y al no haber conseguido tal prueba, han de sufrir las consecuencias de su falta; no resulta, en consecuencia, infringido el invocado art. 1214 CC por el Juzgador de instancia sino, por el contrario, rectamente aplicado de acuerdo con la constante doctrina de esta Sala.". ÚLTIMO.- La desestimación del recurso conlleva la imposición de las costas devengadas por su tramitación a la parte apelante por mor de lo dispuesto en el artículo 398.1º de la Lec .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por Dña. Sofía y Isabel , contra la sentencia de fecha 24 de noviembre de 2005 , dictada por el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA , la cual CONFIRMAMOS, en su integridad con expresa imposición al apelante de las costas devengadas por su tramitación.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000 , cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.