Sentencia Civil Nº 71/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 832/2007 de 31 de Enero de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 832/2007 R

GUARDA Y CUSTODIA Nº 1053/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 14 DE BARCELONA

S E N T E N C I A N ú m. 71/08

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

D. PAULINO RICO RAJO

Dª MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ

En la ciudad de Barcelona, a trenta y uno de enero de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Guarda y Custodia nº 1053/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona, a instancia de D. Pedro Jesús , representado por la Procuradora Dª Silvia Alejandre Diaz, contra Dª Virginia , representada por la Procuradora Dª Marta Negredo Martin; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 13 de Febrero de 2007 y auto aclaratorio de fecha 27 de Marzo de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando la demanda formulada por la representación legal de Pedro Jesús contra Virginia debo declarar y declaro: 1º Atribuyo la guarda y custodia de la hija menor Carmen a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria y potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consumo en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija, absteniendose de adoptar decisión unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación. 2º El régimen de comunicación paterno-filial y sin perjuicio del que ambos progenitores puedan convenir en beneficio de su hija será: a) Durante el curso escolar, de fines de semana y festivos intersemanales alternos, desde la salida del centro escolar el viernes o víspera del festivo, hasta las 21 del Domingo o festivo, asi como todos los miércoles lectivos desde la salida del centro escolar hasta las 21 horas, debiendo ser recogida y acompañada la hija del y hasta el domicilio materno o centro escolar en que corresponda hallarse habitualmente; b) En periodos vacacionales, la mitad de la Navidad (la Semana Santa por entero y en años alternos) y el verano, correspondiendo al padre las primeras mitades y la Semana Santa en los años pares y a la madre en los impares, salvo acuerdo entre los progenitores, que deberá estar necesariamente documentado y firmado por ambos. En cualquier caso el progenitor custodio deberá comunicar al otro los casos de visitas o problemas médicos de la menor de importancia, las reuniones escolares y el número de teléfono de la menor, si ésta dispusiere de uno propio, para poderse comunicar con ella sin limite. 3º) La contribución a los alimentos de los hijos es proporcional a los ingresos de cada uno de los progenitores, y al tener encomendada la madre la guarda y custodia de la hija, será quien administre sus necesidades económicas, para lo que el padre contribuirá con la cantidad mensual de 350 euros, que deberá ser ingresada en los cinco primeros dias de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe, sin que sea admisible ninguna otra forma de pago. La cantidad consignada, que se entenderá devengada desde el 11/1/2007, deberá ser actualizada, sin necesidad de requerimiento previo, por le obligado al pago, cada primero de año, en la misma proporción que experimente la variación del IPC del ejercicio anterior. Independientemente de ello ambos progenitores asumirán por mitad el pago de los posibles gastos extraordinarios, como los médicos no cubiertos por la Seguridad Social, y de aquellos futuros extraescolares que se consuen".

Y el auto aclaratorio, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "RESUELVO: Que procede la aclaración de la Sentencia dictada en estos autos, de fecha 13/2/2007 de manera que en el párrafo b) del punto 2º del Fallo de la Sentencia deberá entenderse que el primer periodo de las vacaciones de Navidad comprende desde la salida del centro escolar el último dia lectivo hasta las 21 horas del 30 de Diciembre y el segundo desde entonces hasta las 21 horas del dia 7 de enero; y en cuanto al verano, desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 21 horas del 31 de julio y desde entonces hasta las 21 horas del dia anterior a la reanudación del curso escolar, respectivamente. En cuanto a la Semana Santa, se entenderá que comprende el periodo que comienza a la salida del centro escolar el último dia lectivo hasta las 21 horas del Lunes de Pascua".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día VEINTICUATRO DE ENERO ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ.

Fundamentos

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

PRIMERO.- Se alza el apelante contra la resolución impugnada en cuanto a la atribución de la guarda y custodia de la hija menor , nacida el 29 de enero de 2001, interesando su concesión en favor del mismo y la fijación de una pensión de alimentos en favor de la menor a cargo de la madre de 200 euros mensuales . Subsidiariamente peticiona , para el supuesto de que la guarda y custodia de la menor se mantenga en la madre , que la pensión de alimentos se cuantifique en 200 al mes.

Por la representación de la Sra. Virginia se presentó escrito de oposición al recurso de apelación interesando la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal también se opuso al recurso de apelación solicitando su desestimación.

SEGUNDO.- El primero de los motivos del recurso de apelación viene determinado por la atribución de la guarda y custodia de la hija , que la sentencia de instancia confiere a la madre, interesando el padre le sea conferida a él mismo .

La atribución de la guarda y custodia de los hijos es una de la cuestiones más delicadas de esta clase de procedimientos. Es principio inspirador y elemental del dictado de cualquier medida que afecte a los hijos menores, el de que su interés prevalezca por encima de cualquier otro , incluido el de sus progenitores , hasta el punto que el " bonnum filii" se ha elevado a principio universal del derecho , consagrado en nuestra legislación en diversos preceptos y , resultando orientador de la actuación judicial que concuerda con el constitucional de protección integral de los hijos, ( art.39 de la C.E .) .

De lo actuado se infiere que tras la separación de los progenitores ,acontecida en septiembre de 2004, la menor continuó conviviendo con la madre, participando el padre , en atención a los horarios laborales de aquella, en la atención de la niña, recogiéndola del centro escolar y estando en su compañía hasta que la madre , finalizada su jornada laboral recogía a la menor, quien en alguna ocasión cenaba y pernoctaba en el domicilio paterno. Desde septiembre de 2006, el padre , ante la conflictividad surgida entre los progenitores por la custodia de la menor, dejó de ver a la niña en los días intersemanales , aduciendo en la vista celebrada en primera instancia que motivó dicho comportamiento el facilitar los horarios de la misma . Según certificación del centro escolar al que acude la menor la madre lleva a diario a la niña al mismo , a las 9 de la mañana , y la recoge las tardes de los martes , y los viernes alternos, llevándo también a la niña a la actividad extraescolar que realiza en Asociación Cultural "Los Corales " , las tardes de los martes. Consta también según certificación del empleador de la Sra. Virginia que la misma tiene disponibilidad horaria para atender a la hija , con dos tardes libres semanales , finalizando su horario laboral normalmente a las 19.30 horas e iniciándolo a las 9.30 horas, refiriendo la misma en la vista que a la semana suele tener una reunión laboral que finaliza en torno a las 22 horas .

Considerando lo expuesto y por tanto que ha sido , tras la separación de los litigantes, la Sra. Virginia quien continuó conviviendo con la menor y ha venido haciéndose cargo de la misma, si bien hasta septiembre de 2006, con la colaboración del padre , la inexistencia de indicio alguno que conduzca a suponer que la madre no hubiera atendido adecuadamente a la niña , su habituación al entorno materno, y en definitiva la ausencia de circunstancias que aconsejen una modificación de la situación actual debe ,desestimándose el recurso de apelación sobre esta cuestión confirmando la sentencia de instancia, mantenerse la guarda y custodia en la madre .

Lo expuesto determina la improcendencia de disquisición alguna sobre la pensión de alimentos en beneficio de la hija, a cargo de la madre.

CUARTO.- Interesa el recurrente , como petición subsidiaria , para el supuesto de que la guarda y custodia se mantuviera en la madre, se reduzca la pensión de alimentos en favor de la hija y se cuantifique en la suma de 200 euros.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla , padre y madre , que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f. , como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal .

De lo actuado resulta que el Sr. Pedro Jesús , según refirió en el interrogatorio de preguntas efectuado en la primera instancia , está inserto en el mercado laboral, percibiendo una retribución mensual de unos 1.750 euros , más dos pagas extraordinarias anuales de unos 800 euros cada una. Reside en domicilio de alquiler por el que manifestó abonar renta ascendente a unos 528 euros al mes, constando en autos recibo del mes de agosto de 2006 de 528,50 euros. La Sra. Virginia , asumió en la vista una percepción mensual de 1.300 euros al mes, por 15 pagas al año, constando en certificación emitida por Cafur S.A. y Study / 202 S.L. , que sus retribuciones en el año 2006 fueron de aproximadamente 15.000 euros y 14.000 euros , respectivamente .Abona hipoteca con una mensualidad de 448,50 euros ,según documental obrante en autos.

Por lo que respecta a la menor, que presentará las necesidades propias a su edad, destacan unos gastos escolares , que según recibo de octubre de 2006, ascendieron a 271,46 euros, realizando la actividad extraescolar de sevillanas , constando en recibo unido a autos el importe de 21 euros. Resulta también de las actuaciones que el Sr. Pedro Jesús ,en octubre de 2006, ingreso como pensión de alimentos para la hija 360 euros y en diciembre del mismo año 200 euros.

Atendiendo a lo expuesto y compartiendo el criterio del juzgador " a quo " debe mantenerse la pensión que viene dispuesta , resultando ajustada a los parámetros legalmente dispuestos para su cuantificación dados los ingresos del padre, las necesidades de la menor y las percepciones de la madre.

QUINTO.- Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Pedro Jesús , procede imponer las costas de esta alzada al recurrente conforme a lo dispuesto en el art. 398.1de la L.E.C . en relación con el art. 394.1 del mismo cuerpo legal.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Pedro Jesús contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 14 de Barcelona , en los autos de que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas causadas por el recurso de apelación al recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.