Sentencia Civil Nº 71/2008, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 803/2007 de 07 de Febrero de 2008

Encabezamiento

AUD. PROVINCIAL SECCIÓN N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00071/2008

Rollo: RECURSO DE APELACIÓN 803 /2007

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 877 /2005

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 41 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. POZUELO PÉREZ

APELANTE: Fermín , CORTAL CONSORS SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A.

PROCURADOR: M. DE LOS ANGELES DE ANCOS BARGUEÑO, ANGEL ROJAS SANTOS

APELADO: Juan Antonio

PROCURADOR: ANGEL MARTIN GUTIERREZ

En MADRID, a siete de febrero de dos mil ocho.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. LORENZO PÉREZ SAN FRANCISCO

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre reclamación de cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelantes demandados CORTAL CONSORS SUCURSAL EN ESPAÑA S.A. representada por el Procurador Sr. Rojas Santos y D. Fermín representado por la Procuradora Sra. De Ancos Bargueño y de otra, como apelado demandante D. Juan Antonio representado por el Procurador Sr. Martín Gutiérrez, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. PEDRO POZUELO PÉREZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 41 de Madrid, en fecha 17 de mayo de 2007 , se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimar la demanda interpuesta por D. Juan Antonio , representado por el Procurador D. Angel Martín Gutiérrez, y condenar a Cortal Consors Sucursal en España S.A., representada por el Procurador D. Angel Rojas Santos, y a D. Fermín , representado por la Procuradora Dª. Mª de los Angeles Ancos Bargueño, a que paguen solidariamente al demandante la cantidad de 390.303,63 euros más los intereses legales correspondientes, con imposición a los demandados de las costas procesales.".

SEGUNDO.- Por las partes demandadas se interpusieron recursos de apelación contra la meritada sentencia, admitiéndose a trámite y sustanciándose por el Juzgado conforme a la Ley 1/2000 , se remitieron los autos a esta Audiencia.

TERCERO.- Que recibidos los autos en esta Sección se formó el oportuno rollo, en el que se siguió el recurso por sus trámites. Quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 31 de enero de 2008.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones estimatoria de la demanda interpuesta se formula por los demandados el presente recurso de apelación.

En autos y por el actor se interpuso demanda contra los hoy apelantes, la mercantil CONSORS, en su calidad de Agencia de Valores, y el codemandado Sr. Fermín en reclamación de cantidad en base a las transferencias de efectivo realizadas de la cuenta de valores que el actor tenía en la entidad demandada, autorizadas por el codemandado Sr. Fermín y realizadas por la mercantil demandada a pesar de no constar el codemandado con poder bastante para ello y ser dicha situación conocida de la codemandada. Los demandados se opusieron a dicha pretensión argumentado diversas defensas, y contra la sentencia estimatoria de la demanda se formula el presente recurso de apelación.

SEGUNDO.- Que por razones procedimentales se procede al estudio del recurso interpuesto por la mercantil CONSORS, pasando después al estudio del interpuesto por el Sr. Fermín . Conviene en cualquier caso aclarar y precisar que esta Sala ya ha tenido concomiendo de aspectos colaterales del asunto, o por mejor decir de otra demanda en la que también se encontraba demandada la mercantil CONSORS, Rollo 248/05, resuelto por sentencia de fecha 21 de Junio de 2006 , aunque en aquel procedimiento no estaba demandado el Sr. Fermín pero parte de los hechos base del mismo están absolutamente interrelacionados, pues también se refería a operaciones efectuados respecto de acciones de la sociedad Hendum 19, y también en aquel procedimiento se cuestionaba la amplitud del poder otorgado al Sr. Fermín , que también era apoderado de los allí actores, para realizar transferencias de efectivo, por lo que en cualquier caso deben darse por reproducidas determinadas cuestiones atinentes acerca de la validez y amplitud de los poderes otorgados en cuanto el aquí aducido es idéntico a los examinados en aquel litigio.

En el actual recurso y por la mercantil Consors como se hizo en el anterior procedimiento se intenta hacer un estudio exhaustivo y completo del contrato de apertura y administración de valores que le vinculaba con el cliente para venir a decir, con los mismos y parecidos argumentos esgrimidos en el anterior litigio que se suscitó ante esta Sala, que la misma había cumplido con las obligaciones dimanantes del mismo. Bueno será recordar ahora, como ya se hizo en la sentencia recaída en el rollo de apelación nº 248/05, de fecha 21 de Junio de 2006 , que el objeto del litigio no es el examen e interpretación de la totalidad del contrato sino tan solo de unas concretas operaciones realizadas al socaire del mismo, y referidas a si las ordenes de transferencia ordenadas por el Sr. Fermín y ejecutadas por al mercantil se hicieron en virtud de poder suficiente del titular de la cuenta o no y si ello era conocido por la apelante, sin que se cuestione el resto de las operaciones hechas al calor del contrato de apertura de valores, salvo las transferencias denunciadas.

Comenzando pues con los motivos de oposición a la sentencia que parecen desarrollarse en el apartado tercero de sus alegatos, comienza por impugnar la misma por infracción de lo previsto en el art. 218 de la L.E.C . aduciendo interpretación errónea del contrato de apertura de cuenta y administración de valores. En el motivo se viene a alegar que la mercantil demandada ha cumplido con las previsiones contractuales, y en concreto que ha dado información de las operaciones al cliente y como quiera que el mismo ha hecho ninguna objeción en el plazo de quince días la operación ha sido confirmada. Desde luego ello no se puede sostener, en primer término porque como se ha dicho con anterioridad no se está discutiendo la totalidad de las operaciones realizadas en virtud del contrato de apertura de cuenta y deposito y administración de valores, sino tan solo se cuestiona la realización de dos transferencias que no ha sido ordenadas por el cliente. Por otra parte la cláusula segunda apartado tercero , parece referirse a las ordenes de adquisición o venta de valores., pues se dice en dicha cláusula después de establecer que las ordenes de operativa de cuenta serna grabadas por la hoy recurrente, que "...Las ordenes se entenderán cursadas en las condiciones, plazo y forma confirmadas por el operador en el momento de su introducción en los mercados. En relación con lo anterior se entenderá confirmada la orden cuando CONSOR ESPAÑA comunique al cliente, por cualquier medio la ejecución, y en su caso liquidación de la misma, según sus instrucciones si este no manifiesta su disconformidad fehacientemente en el plazo de quince días desde la recepción de dicha comunicación", como se ve la cláusula parcialmente trascrito se refiere a las operaciones derivadas de la suscripción o venta de valores, como se desprende de la expresión introducción en el mercado, y no hace ninguna referencia al supuesto que hoy ocupa la atención de la Sala y que es la realización de una transferencia y por tanto de una disposición de los fondos de la cuenta de valores, que en este punto funciona como una cuenta corriente ordinaria con servicio de caja. Desde luego el hecho de que se hayan comunicado dichas operaciones en el domicilio consignado, que por cierto es el de la propia sociedad Hendum, germen, por decirlo de alguna manera, de los litigios habidos, no exime a la entidad financiera de atenerse a la preceptiva bancaria en torno a las ordenes de transferencias, ni supone una suerte de prescripción extintiva por el mero transcurso del plazo de quince días sin haber hecho constar su disconformidad. En efecto, atendiendo a la operativa con que funciona la cuenta de valores, que aparte de ser una mera cuenta de administración y deposito de valores, funciona como cuenta corriente con servicio de caja, es lo cierto que la cuenta corriente bancaria se caracteriza, desde el punto de vista de los titulares de la cuenta, en el llamado «servicio de caja», encuadrable dentro del marco general del contrato de comisión mercantil (artículo 254 Código Comercio ), toda vez que el banco, en cuanto mandatario, ejecuta las instrucciones del cliente y como contrapartida recibe unas determinadas comisiones; siendo doctrina reiterada del Tribunal Supremo, que la cuenta corriente bancaria expresa siempre una disponibilidad de fondos a favor de los titulares de la misma contra el banco que los retiene, y responde tanto a operaciones efectivas en dinero, como de créditos que el banco concede a los clientes, y desde luego es práctica bancaria habitual y conforme a los buenos usos y practicas bancarias y a la conceptuación de la cuenta dentro de las funciones de la comisión mercantil que las obligaciones de la Entidad Bancaria con relación al cuentacorrentista cuando éste efectúa sus operaciones de Caja, por medio de transferencias o pagos a tercero requieren la existencia de la correspondiente y oportuna orden por parte del titular, y desde luego no puede escudarse la entidad bancaria en que le ha remitido información de la operativa, por cierto no al domicilio que como propio consta en la ficha de apertura de la cuenta, y mucho menos que habiéndole proporcionado las claves para acceder al estado de su cuenta en Internet, por este hecho ya quedaran confirmadas las operaciones y sanadas las posibles responsabilidades cometidas.

En segundo término dentro de este alegato se hace referencia a la existencia de poder suficiente por parte del Sr. Fermín para ordenar las transferencias de fondos de la cuenta titular del demandante. Desde luego el motivo no puede ser atendido. Como se dijo esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse en un anterior litigio absolutamente similar, con la presencia de los mismos interesados en su parte pasiva, y con referencia al poder otorgado por el actor como titular de determinadas acciones de la sociedad Hendum 19 para la canalización de ordenes bursátiles a favor del codemandado Sr. Fermín , poder consignado en autos como doc. 18 de la contestación de la demanda y absolutamente similar al aportado en los anteriores autos a los que se ha hecho referencia, y allí ya nos pronunciamos sobre dicho apoderamiento en los siguientes términos " ... pero lo que es evidente es que dicho poder no autoriza para disponer de los fondos de la cuenta....." manifestándose a continuación cuales eran las facultades que contenía dicho poder, y entre las que se encontraba la canalización de ordenes bursátiles para realizar toda clase de compraventas de valores y que si bien con amparo en dicho apoderamiento podía la entidad cobra y pagar las cantidades resultantes de las operaciones de compraventa canalizadas en modo alguno permitían al apoderado disponer por medio de transferencia de los fondos de la cuenta corriente de , pues no contaba con poder bastante por parte de la persona o personas titulares de las mismas, apreciación que debe confirmarse en la presente litis toda vez que el poder aportado es idéntico al que entonces era objeto de estudio, y como aquel confeccionado por la propia mercantil apelante, pues está redactado en papel con membrete de la entidad y con el aparente designio de que todos los apoderamientos conferidos por clientes a apoderados, al menos en lo referente a la sociedad Hendum 19 se acomodasen a un mismo modelo, por ello el motivo de apelación debe ser desestimado, por cuanto sea cual sea la interpretación que se de a los términos del poder en orden a las facultades para ordenar compraventas bursátiles, en ningún caso aparece consignada la facultad de ordenar transferencia de fondos de la cuenta del poderdante a otra cuenta.

En fin se vuelve a insistir en la cuestión de haberse comunicado las operaciones, a lo que debe decirse lo ya indicado, añadiéndose que lo cierto es que el demandante conoció de la existencia de las irregularidades a través de la comunicación hecha por la CNMV, y desde luego el hecho de que se hayan remitido extractos de las operaciones no implica asentimiento a las mismas, ni caducidad ni prescripción de las acciones tendentes al reintegro a su patrimonio de lo indebidamente dispuesto.

Como cuarto motivo de apelación se alega infracción del art. 218 en relación con el art. 316 ambos de la L.E.C . basando dicha afirmación en la incorrecta valoración hecha por el Juzgador de Instancia de la prueba de interrogatorio del representante legal de CONSORS. Se aduce que de la declaración del mismo se desprende la operativa de la entidad en relación con el asunto y que el Sr. Fermín actuaba en todo momento como si tuviera la plena confianza del demandante. Desde luego a Sala ha visionado la declaración del representante legal de al mercantil y el mismo lo único que indica es que existía un contrato de apertura de cuenta de deposito y administración de valores y que se apoderaba al Sr. Fermín doc. 3 de la demanda y doc. 18 de la contestación, haciendo después su particular valoración de las facultades del poder aportado a autos, poder que ya ha sido examinado y desde luego no vincula ni al Juzgador ni a la Sala la interpretación que haya hecho la mercantil de las facultades del poder y desde luego no permite interpretar que el apoderado tuviese facultades para ordenar transferencias de fondos; otra cosa es que por parte de la mercantil se supiera que el apoderado contaba con un poder específico por parte del demandante, pero no es el caso y lo cierto es que por lo que a ellos les constaba el único poder existente era el aportado a autos y así lo refiere el propio representante legal de la mercantil cuando afirma que no tiene otras ordenes o instrucciones en relación con el Sr. Fermín que las consignadas en el poder aportado y desde luego no puede aducir desconocimiento de las facultades que el apoderamiento contenía cuando esta redactado en papel con el propio membrete de la mercantil y por lo tanto conocedora la misma de las facultades contenidas en el instrumento, a lo que debe añadiere que malamente puede decirse que el Sr. Fermín tenía facultades para ordenar por si transferencias cuando en la primera de ellas el referido apoderado manifestó en su fax sin ambages que en ese momento no tiene la orden del cliente y que la facilitará tan pronto le llegue lo que pone en evidencia la inexistencia de apoderamiento para ordenar transferencias y el conocimiento por parte de la mercantil de dicha circunstancia pues es el propio apoderado el que les indica que hará llegar la orden del titular, lo que hace deba desestimarse el presente motivo de apelación.

TERCERO.- Que a más de las anteriores manifestaciones que intentan acreditar la existencia de apoderamiento en favor del codemandado para ordenar las transferencias, se aduce infracción del art. 1101 y 1106 del C.C . y ello para alegar que el demandante no puede tener la condición de perjudicado y ello porque no acredita haber hecho la inversión que se dice en la sociedad Hendum y por lo tanto carece de la condición de perjudicado. El motivo no puede prosperar ni ser atendido, pues con independencia de si el demandante ha hecho o no aportaciones a dicha sociedad y si las mismas se corresponden o no con el número de acciones que se le adjudican, ello será una cuestión a dilucidar entre la sociedad y el accionista. Aquí lo que se discute y lo que se peticiona es la responsabilidad de los codemandados, el uno por haber ordenado unas transferencias de una cuenta corriente de la titularidad del actor, y la otra por haberla consentido, sin contar, ni uno ni otra, con la autorización del titular. Si resulta que el actor no era titular de los valores que se vendieron para compensar el descubierto en la cuenta será, en su caso, una cuestión a dilucidar entre el mismo y la sociedad pero ni el apoderado en cuanto tal apoderado, otra cosa son los pactos que pudiera haber con el actor, ni la codemandada como depositaria de los valores pueden alegar que el actor no hubiese entregado las cantidades de dinero que se dice en la sociedad Hendum, pues lo cierto es que las acciones estaban depositadas en la cuenta de la titularidad del actor y se vendieron para compensar el descubierto y no es este el procedimiento adecuado para dilucidar la titularidad de las mismas. Desde luego no puede admitirse el sorprendente corolario del alegato que incluye un cobro de lo indebido sobre todo si se tiene en cuenta que no hay reconvención y las relaciones entre la mercantil Hendum, sus administradores y sus accionistas no han sido objeto del litigio, como tampoco si el actor es un mero testaferro o que tuviera una mera titularidad fiduciaria de las acciones no correspondientes con un desembolso real, pues ello es una cuestión a dilucidar entre la sociedad Hendum, sus administradores y el actor, lo que no ha sido objeto de litigio y desde luego no afecta para nada a la mercantil apelante que es aquí demandada por haber consentido una transferencia ordenada por persona no titular de la cuenta ni apoderada suficientemente.

CUARTO.- Se aduce infracción de lo dispuesto en el art. 5 del Real Decreto 1416/1991 , que regula las operaciones bursátiles especiales, aduciendo que las operaciones bursátiles eran válidas por significar tomas de razón. Sin embargo lo cierto y verdad es que en este litigio a diferencia del resuelto en el rollo de apelación nº 248/05 no se cuestionan las operaciones de compraventa ni se indican si son tomas de razón o no. En el presente litigio lo que se argumenta es que se han producido unas disposiciones de fondos de la cuenta del demandante por persona no autorizada para ello, y es por ello por lo que se pide la indemnización correspondiente, sin hacer cuestión de la posterior compraventa de acciones que se instrumenta para compensar el saldo deudor de la cuenta como consecuencia de la transferencias. Es en el anterior procedimiento y es de suponer que en otros que se han suscitado donde se ha hecho hincapié en la caracterización jurídica de las operaciones de compraventa efectuadas, que lo han sido fuera del mercado, en forma de compraventa extrabursátil, a ellas ya se refirió la sentencia de fecha 21 de Junio del 2006 de esta Sala , pero lo cierto es que en el presente caso la causa petendi es que se ha producido una transferencia de fondos por persona no autorizada habiendo incurrido la entidad en negligencia al permitir la misma sin contar con la orden del titular, y del propio interrogatorio del representante legal de la mercantil apelante se desprende que se procedió a la venta de las acciones para compensar el saldo deudor que había dejado en la cuenta de valores las ordenes de transferencia, añadiendo que de no haber depositado títulos que pudieran ser objeto de transmisión no se habrían efectuado las transferencias por lo que aquí no se cuestiona en puridad si las compraventas eran o no tomas de razón, aparte de que como indica el Juzgador en su sentencia no cumplen con los requisitos de dicha modalidad de compraventa bursátil.

QUINTO.- Cobijados bajo los ordinales cuatro y cinco se vuelve otra vez a alegar la suficiencia del poder aportado para amparar las operaciones efectuadas, esta vez desde la óptica del error en la interpretación de los contratos alegando infracción de los arts. 1281 y 1282 en lo que a la interpretación se refiere y los arts. 1727 en relación con el art. 1259 en cuanto a la existencia de un mandato aparente que generó en la entidad financiera la confianza en la existencia y amplitud del mismo.

Los motivos así esgrimidos debe n ser rechazados. Respecto del primero de ellos baste decir que la STS 30-9-03 , establece " Se reitera, por ello, la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 1997 : «La interpretación del contrato -o de cláusulas contractuales- pretende la averiguación y comprensión del sentido y alcance del consentimiento, es decir, de las declaraciones de voluntad de las partes contratantes..." y Portu parte la Sentencia de 18-3-03 reitera ".. Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del CC , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párrafo del art. 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial". Pues bien aplicando dichas consideraciones al apoderamiento que hoy nos ocupa es lo cierto que de al literalidad de las cláusulas no se desprende en modo alguno la posibilidad de ordenar transferencias, y así se deduce del propio extracto que del poder se hace en el motivo, pues si el mismo literalmente expresa que comprende el apoderamiento para " transmitir en su nombre toda clase de ordenes de compra venta o suscrición y canje sobre cualquier clase de valores..." es evidente que no se refiere para nada a las transferencias efectuadas, que uno son ordenes de compra, venta ni suscripción de valores, sino que se trata de actos de disposición de efectivo de una cuenta corriente que no están contemplados entre las facultades del poder ,como implícitamente reconoce el propio apoderado que manifiesta no tener la orden del titular, por lo que debe reiterarse lo dicho no solo en este litigio sino en el anterior resuelto por esta Sala y donde ya nos pronunciamos acerca del contenido del apoderamiento, por lo que no cabe sino reiterar lo dicho con anterioridad.

El segundo de los alegatos, parece referirse sin decirlo a la figura del factor notorio y vendría a establecer que como quiera que se ha credo una apariencia de apoderamiento total y absoluto la apelante en cuanto era tercero de buena fe no tenía porqué dudar de la existencia y amplitud del poder. El motivo debe ser desestimado, en primer lugar porque como ya se ha dicho con anterioridad no se trata de que la entidad bancaria no conociera la amplitud de las facultades del poder otorgado al Sr. Fermín , es que las conocía perfectamente hasta el punto de que el apoderamiento esta redactado en un papel con el membrete del Banco, item más según se desprende de la declaración del representante legal de la entidad financiera el mismo indica que conocía la existencia del poder y su contenido, por lo que no cabe decir que actúa amparada en la buena fe, a lo que debe añadirse que el propio apoderado cuando hace la primera de las transferencias indica a los empleados de la entidad que no tenía orden expresa del titular pero que la haría llegar tan pronto la tuviera, con lo que resulta obvio que la entidad conocía a la perfección la existencia y amplitud del poder por lo que no puede argumentar haberse visto sorprendida en su buena fe. Pero es que además, en materia como la que nos encontramos de contratación bancaria, y más concretamente de la ejecución de ordenes de transferencia y en general de las órdenes de pago verificadas por el cliente, no puede menos que hacerse notar que es una materia que está transida por usos bancarios algunos de ellos codificados por las instrucciones del Banco de España, y es que las obligaciones de las entidades bancarias y en general de las de crédito superan o exceden en su cumplimiento, en su realización, del patrón o medida del hombre medio, el «diligens o bonus paterfamilias», y así lo expresa la TS S 15 Jul. 1988 «La diligencia exigible (a una entidad bancaria se entiende), no es la antes referida de un buen padre de familia, sino la que le corresponde como comerciante experto que, normalmente ejerce funciones de depósito y comisión, pues lo que, según establecen los artículos 255 y 307 del Código de Comercio , se le exige un cuidado especial en estas funciones, sobre todo si se tiene en cuenta que las entidades referidas encuentran una buena parte de su justo lucro en tales cometidos» A lo que debe añadirse la innovación del art. 2 del C.de C, y el 57 del mismo texto legal, así como los relativos a la comisión mercantil y al propio art. 1727 invocado por la apelante, de los que se infiere la necesidad de prestar una especial diligencia en sus obligaciones en cuanto ser refieren a custodia y deposito y a tener un cuidado especial lo que no hizo cuando a pesar de conocer al existencia de un apoderamiento insuficiente para ordenar transferencias permitió la ejecución de las ordenadas, y no puede ampararse en la supuesta suficiencia del poder cuando el propio apoderado comunicó a la entidad de crédito la inexistencia de orden expresa del titular y que le haría llegar la orden firmada del cliente, por lo que debe rechazarse el motivo.

Por último se hace una referencia a la doctrina del art. 1124 y 1101 del C-C. y al mismo tiempo se hace referencia a la doctrina de los actos propios según parece para entender confirmados tácitamente los actos de disposición. Los motivos deben ser rechazados, el primero de ellos porque en el caso no se está pidiendo la resolución del contrato sino tan solo la indemnización por defectuoso cumplimiento de las obligaciones de la entidad, y es que el recurrente hace supuesto de la cuestión y sobre la base de sostener que la actuación de la entidad ha sido adecuada establece que no se ha producido ningún comportamiento negligente cuando la sentencia de primer grado claramente dice lo contrario al establecer que se accedió a unas transferencias a pesar de no estar ordenadas por el titular de la cuenta ni por persona convenientemente autorizada, lo que ha sido ratificado en esta alzada. Por su parte en lo atinente a la doctrina de los actos propios es lo cierto que para poder estimar que se ha infringido la doctrina de los actos propios, que encuentra su apoyo legal en el artículo 7.1 del Código Civil , ha de haberse probado quebranto del deber de coherencia en los comportamientos, debiendo concurrir en los actos propios condición de ser inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar o extinguir, sin ninguna duda, una precisada situación jurídica afectante a su autor, ocasionando incompatibilidad o contradicción entre la conducta precedente y la actual (Sentencias de 10 de Junio y 17 de Diciembre de 1994, 30 de Octubre de 1995 y 24 de Junio de 1996, en Sentencia de 30 de Enero de 1999 ). En igual sentido las Sentencias de 5 de Julio de 2002 y 25 de Julio de 2000 . Pues bien en el presente caso no puede decirse que los actos del demandante hayan causado estado, sobre todo si se tiene en cuenta que la comunicación no se produjo en el domicilio del mismo sino en el de la mercantil Hendum, y no al domicilio que como propio le constaba en el contrato de apertura de la cuenta, aparte de que el mero hecho de haber hecho unas comunicaciones bancarias no significa ausencia de responsabilidad alguna en la entidad si como es el caso no se han cumplido fielmente con las obligaciones propias del contrato de comisión, ni significa el no haberse hecho comunicación en el plazo de quince días que se haya producido la caducidad de la acción en orden al ejercicio de las responsabilidades correspondientes ni prescripción de la acción para ejercitarlas y solicitar la devolución de lo indebidamente detraído de la cuenta, ni significa renuncia alguna a los derechos que de la situación de cuenta corriente se derivan para la parte, por lo que debe rechazarse el recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

SEXTO.- Por lo que hace al recurso del codemandado Sr. Fermín , el mismo alega error en la valoración de la prueba y ello para decir por una parte que el actor carece de perjuicio por no haberse probado que hubiera abonado nada por las acciones de Hendum depositadas en la codemandada y en segundo lugar también error en la valoración de la prueba sobre el alcance del apoderamiento. Ambos motivos deben ser desestimados. El primero de ellos por cuanto como ya se ha manifestado no es este el procedimiento en donde pueda dilucidarse si el actor ha abonado el numerario representado pro las accione de las que el mismo resulta aparentemente titular de la sociedad Hendum. Si tal disposición se ha producido o si el demandante era un simple testaferro o un mero titular fiduciario que ocultaba la verdadera titularidad de otra persona no es cuestión que afecte a este litigio.

Respecto del segundo de los argumentos, el mismo debe ser rechazado. Con independencia de que una cosa es el error en la valoración de la prueba y otro el error en la interpretación de un contrato, pues una se refiere a la fijación de unos determinados hechos como probados realizando una valoración conjunta de los medios probatorios incluida la documental, y otra cosa distinta es la interpretación de un contrato según consta fijado y documentado, en los autos como consecuencia de la labor probatoria incluida la aportación de parte, pues una no cabe acusar como error lo que en realidad es interpretación documental ni cabe convertir en tema de interpretación contractual, lo que es un tema de falta de prueba. En el motivo lo que se combate es la interpretación del documento o mejor dicho del apoderamiento hecho por el Juzgador discrepando la parte de la conclusión del mismo en lo atinente a las facultades que el mismo contiene para el apoderado, estimando que se faculta al apelante para la realización de transferencias, lo cierto es que ya ha quedado suficientemente explicitado, en los anteriores fundamentos, que deben darse por reiterados, que el referido apoderamiento no permitía al apoderado hacer transferencias de fondos en cuanto que dichas transferencias suponen actos de disposición de efectivos que ni siguiera consta dicha facultad en el documento ni pueden entenderse amparadas en el mismo, que se refiere expresamente a la transmisión de ordenes de compraventa y suscripción de valores, y además se indica que no supone encargo de gestión de cartera de valores por lo que el apoderado, en su relación con el mandante, ni siquiera podía tomar decisiones de inversión sino tan solo canalizar las ordenes de compra venta o canje y a las que se refiere el documento que en ningún caso habla de transferencias de fondos.

SÉPTIMO.- A tenor de lo previsto en el artículo 398 de la L.e.Civil , procede imponer las costas procesales causadas en esta segunda instancia, a la parte apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación planteado por el Procurador Sr. Rojas Santos en nombre y representación de CORTAL CONSORS SUCURSAL EN ESPAÑA, S.A así como el planteado por la Procuradora Sra. De Ancos Bargueño en nombre y representación de D. Fermín , contra sentencia dictada el día 17 de mayo de 2007 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del juzgado de Primera Instancia nº 41 de Madrid , en autos de Juicio Ordinario nº 877/05, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la referida resolución, imponiendo las costas procesales causadas en esta alzada a las partes apelante.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.