Sentencia Civil Nº 71/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 269/2008 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 269/2008-A

JUICIO ORDINARIO Nº 36/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 20 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Nº 71/2009

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPÍN

Dª. Mª ÀNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a doce de Febrero de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 36/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona, a instancia de D. Rodrigo y Dª. María , representados por el Procurador de los Tribunales D. RICARD SIMÓ PASCUAL, contra ASEMAS, MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, D. Everardo y D. Jesus Miguel , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª. LUISA LASARTE DÍAZ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de Enero de 2.008, la cual consta de Auto de Aclaración de 17 de Enero de 2.008, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Ricard Simó Pascual, en nombre y representación de María y Rodrigo contra Jesus Miguel , Everardo y ASAMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, debo absolver y absuelvo a este último de los pedimentos de la demanda, condenando en costas a la parte demandante.".

La parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: DISPONGO: Que es procedente estimar la solicitud formulada por la procuradora de los Tribunales Luisa Lasarte Díaz, en la representación que tiene acreditada, y, en su consecuencia, procede aclarar la sentencia dictada en estas acusaciones con fecha 8 de enero de 2008 , en el sentido de que la absolución alcanza a todos los demandados, esto es, Jesus Miguel , Everardo y ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso al mismo; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 27 de Enero de 2.009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se condene solidariamente a D. Jesus Miguel , D. Everardo (arquitectos) y a la Cía. aseguradora Asemas Mutua de Seguros y Reaseguros a Prima Fija ya pagar a los actores Dª María y D. Rodrigo la suma de 37.869'37 €, más los intereses desde la fecha del siniestro (1.4.2004) del art. 20 LCS respecto de la última, en concepto de daños y perjuicios por falta de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones como arquitectos autores del proyecto básico y directores de la obra de construcción de vivienda unifamiliar aislada propiedad de los actores (la solución inicial de colocación de una tubería para desaguar la mina de agua fue insuficiente, pues debió haberse construido un muro de contención que protegiese la finca de posibles y previsibles desprendimientos de tierra, lo que se excluyó por considerar los demandados que las tierras eran demasiado compactas como para que pudieran desprenderse y producir derrumbamientos, lo que se considera decisión errónea), al amparo del art. 1591 en relación con el 1101 (deficiente dirección de la obra) CC. A dicha pretensión se opusieron: a) ASEMAS MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS A PRIMA FIJA, en base a negar la responsabilidad de los arquitectos, pues los hechos expuestos en la demanda se deben fundamentalmente a decisiones tomadas por los propios actores en tanto que promotores, que pretendieron ahorrarse la construcción del muro previsto en el proyecto técnico y cuya completa construcción se confirmó por los técnicos en el Libro de Ordenes y Asistencias; b) Los arquitectos demandados, en base a que (a) en el Proyecto estaba prevista la construcción del muro de contención y su completa realización fue confirmada por la Dirección facultativa mediante diversas anotaciones en el Libro de Ordenes y Asistencias; y si no fue ejecutado en toda su longitud - dejando sin realizar la zona central-, fue a requerimiento de los promotores para ahorrarse costes. (b) el hecho de que el terreno fuese de roca de gran dureza y consistencia (hubo de excavar con martillo neumático instalado en retroexcavadora, provocando un corte vertical rocoso, protegido con una valla metálica para evitar desprendimientos por meteorización) hacía imprevisible lo que, meses después de acabada la obra, ocurrió (fuerza mayor), pero el foco de aguas nada tiene que ver con la mina de agua a que se refiere la demanda, tratándose aquel de una veta de aguas cuya existencia no solo no se había evidenciado en momento alguno de la ejecución de las obras, sino que nada hacía pensar que pudiera existir, cuestionando el informe pericial acompañando con la demanda; subsidiariamente, impugna el importe de los perjuicios reclamados (máxime cuando se reclama el coste íntegro de la construcción del muro, lo que considera enriquecimiento injusto).

La sentencia de instancia desestima la demanda, con expresa imposición de las costas a los actores. Frente a dicha resolución se alzan los actores, reiterando su pretensión inicial, en base a un error en la apreciación de la prueba con infracción de los arts. 1591 y 1101 CC respecto de la imprevisibilidad de la causa para los arquitectos demandados (no se produjo un desmontaje controlado de las tierras sin más, sino que existió un desprendimiento de tierras en la zona central de la pared trasera de la vivienda de los actores que causó daños de consideración incluso en el extremo del muro de la parte izquierda de la pared que debió repararse, siendo con posterioridad a dicho desprendimiento cuando se procedió al desmontaje controlado y rebaje del talud, bajo la dirección del Sr. Gerardo ; el desprendimiento era previsible, porque su causa fueron focos de agua subterránea que provocaron el deslizamiento de las tierras y la no construcción del muro central; era previsible por los "antecedentes - manteniendo que solo existió una surgencia de agua descubierta durante la ejecución, u no dos-, por el tipo de terreno de la parcela colindante, porque según el arquitecto Sr. Juan Carlos , con la primera surgencia descubierta se construyó un muro no proyectado por razones de prudencia, y las mismas razones imponían la construcción del muro proyectado, singularmente ante dicho antecedente; y, en fin, la no construcción del tramo central del muro fue una decisión técnica de los arquitectos demandados), infracción del art. 343 y 348 LEC respecto del informe del Sr. Gerardo y del art. 394 respecto de la imposición de las costas. Con ello, el debate queda planteado en los mismos términos que en la instancia, disponiéndose para su resolución del mismo material instructorio

SEGUNDO.- Una nueva y definitiva revisión de la renta efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) Los arquitectos demandados son los encargados (según contrato de prestación de servicios de 8.6.1998) del proyecto y dirección (f. 30 y ss) de las obras de construcción de una vivienda unifamiliar propiedad de los actores sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , Urbanización de la Creu d'Argall Junior de Corbera de Llobregat (f. 22 y ss); la responsabilidad civil de los primeros se halla asegurada en la Cía. codemandada (hecho primero de su contestación); conforme al contrato de prestación de servicios, entre otros pactos, (a) las modificaciones que se puedan producir a lo largo del desarrollo del encargo, como los honorarios que se puedan acreditar por este motivo, habrán de ser expresamente aceptadas por las partes (pacto 8º) y (b) para emprender la primera fase de los trabajos, los actores debían entregar de manera fehaciente los antecedentes necesarios para desarrollar el trabajo encargado, al menos un plano topográfico de emplazamiento, cédula urbanística del solar y estado geotécnico del mismo (pacto 3º). 2) En 14.6.1999, los demandados presentaron el proyecto básico y ejecutivo para la construcción de la referida vivienda unifamiliar aislada (f. 38 y ss), que fue presentado al Ayuntamiento para la obtención de la correspondiente licencia urbanística, que fue concedida en 22.2.2000 (f. 139 y ss). 3) Las obras se llevaron a cabo conforme al referido proyecto; en la parte trasera de la finca se construyeron unos muros de contención de tierras para evitar posibles desprendimientos, mientras que ello no se hizo en la zona central, pues, al excavar las máquinas toparon con una zona muy dura ("macizo de roca de marga estratificada", ), que, por su aparente estabilidad, al parecer excluía la necesidad de muro y dificultaba el rebaje del talud, decidiéndose conjuntamente, para evitar mayores costes y por tratarse de una roca muy dura (en este sentido, admite el actor en el interrogatorio que se trató de una decisión conjunta y el demandado Sr. Everardo , que a al tratarse de una roca muy dura que impuso el cambio de máquina percutora, con la zona ya rebajada para acometer la realización del muro en esa parte, se decidió conjuntamente no hacerlo, lo que en definitiva supuso una modificación del proyecto), no ejecutar el muro previsto en toda su longitud (quedando un tramo central de 11'50 m, sin muro, pero con corte vertical de roca de una altura de unos 6 m y colocando una malla protectora), no obstante constar tanto en la Memoria Constructiva "Movimiento de Tierras") del Proyecto básico -llegándose a ejecutar las zanjas completas- como en el Libro de órdenes y Asistencias (f. 38 y ss, 273 y ss); en la ejecución de las obras se descubrieron dos minas de agua -una en un antiguo túnel refugio en el lateral izquierdo- que corría por el subsuelo lo que motivó la construcción del muro de la izquierda del fondo en una longitud de unos 12'50 m, y otra surgencia más centrada en el talud que impuso la colocación de una tubería de PVC que descendía desde la parte superior de la montaña, bajaba por la vertical del corte y vertía dichas aguas en un desagüe, en el entronque con el desagüe del muro anterior. 4) Finalizadas las obras sobre septiembre del 2003, y tras un período de fuertes lluvias, sobre abril 2004 (en el mismo informe Sr. Gerardo , ya se alude a que "Al cap de un temps d'estar acabada la obra ..."), a consecuencia de una mina de agua intermitente existente en una parcela contigua, propiedad del Ayuntamiento, a unos 3 ó 4 m. de profundidad a muchos metros de distancia del corte vertical antedicho, empezaron a producirse en la zona central de la parcela (donde no se había construido ningún muro central de contención de tierras), una serie de grietas y fisuras que acabaron provocando el desprendimiento de tierras, lo que generó la aparición de nuevas grietas y derivó en el desplazamiento o deslizamiento del extremo final del muro existente (f. 142 y ss). 5) Tal situación motivó el posterior encargo de proyecto al arquitecto Sr. Gerardo , para reparar tales anomalías y desperfectos (proyecto y ejecución de obras de construcción y refuerzo del muro de contención de tierras): 6) En 11.5.2005 los actores reclamaron, por carta, de los demandados el pago de los referidos perjuicios (f. 196 y ss, en relación con el hecho 2º de la contestación de la aseguradora), que no tuvieron respuesta, salvo determinada oferta por la aseguradora (final del hecho 3º de su contestación).

TERCERO.- El arquitecto superior, es el Profesional técnico con capacidad legal plena para (1) programar y proyectar obras de arquitectura y (2) la alta inspección y vigilancia general, así como su ordenación general (es decir, dirección facultativa, que supone la interpretación -técnica, económica y estética- y desarrollo del proyecto de ejecución, haciendo las comprobaciones oportunas, y las adaptaciones, detalles y actividades complementarias o modificaciones que puedan requerirse) del proceso material constructivo, con competencia exclusiva para la proyección o redacción de los "proyectos arquitectónicos" - proyecto de edificación, destinada al uso del público, que exige su firma, en el sentido del art. 2.2 Ley de Atribuciones -y los de "configuración arquitectónica"- cuando afecta a elementos estructurales resistentes, a la configuración de la edificación, o a las instalaciones de servicio común de la obra principal, que igualmente exigen su firma (desde la Ley de Atribuciones profesionales de 1.4.1986 ); labor de vigilancia matizada por el TS en el sentido de que no puede alcanzar al comportamiento de todos los intervinientes durante el proceso de edificación (SSTS. 3.4.1995, 2.2.1996, 3.10.1996, 3.7.2000 , ...) así, no respecto de la mala compactación de los materiales de relleno, no respecto de la defectuosa compactación del material de agarre, no por la incorrecta colocación de las telas asfálticas, ...

En la actuación del arquitecto rige la lex artis, configurada como conjunto de preceptos, reglas y conocimientos técnicos necesarios para el buen hacer constructivo (1258 CC), y vigentes en la época en que la obra se ejecute, según el correspondiente estado tecnológico del momento.

En toda obra es preceptivo el Libro de Ordenes y visitas en el que el referido arquitecto tiene que reseñar las incidencias, órdenes y asistencias que se produzcan en la ejecución (regulado en la Orden de 9.6.1971), para la constancia y posterior prueba (medio de prueba escrito) de todas las cuestiones relacionadas con la dirección de la obra (no solo los defectos que se observen, sino que también debe comprobar su rectificación o subsanación, antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra). Así las SSTS. 16.3.1984, 5.7.1986, 9.3.1988, 19.11.1996, 12.11.1993 , ... entre otras

En todo caso, la relación arquitecto-cliente participa de la naturaleza del arrendamiento de servicios (hoja de encargo, siquiera el encargo referido a la redacción del proyecto se configura como un arrendamiento de obra, ex arts. 1544 y 1588 CC y la dirección de la obra proyectada, un arrendamiento de servicios propio o mixto obras/servicios).

El proyecto técnico viene integrado -tratándose de obras de nueva planta- por los (1) planos de la obra, (2) la Memoria (aplicación detallada del proyecto y, en concreto, de los planos) que, a su vez, es indicativa de la medición del área del solar y de la superficie libre, la estructura adoptada, el valor de adquisición del m2 del solar, el valor del m2 de la planta edificada y del m3 de obra y otros extremos (económicos, sociales, administrativos y estéticos), (3) el pliego de condiciones (obligaciones de ambas partes y condiciones técnicas facultativas para la ejecución), (4) el presupuesto (estudio económico de la obra o cálculo anticipado de su coste) y (5) el correspondiente estudio de Seguridad e Higiene en el Trabajo (se define en el art. 4 LOE ).

Las posibles variaciones en el contrato de obra (o en el proyecto), pertenecen a la naturaleza de las cosas, por el incremento del volumen de lo construido, por un mayor valor de lo ejecutado, atendida una superior calidad de los materiales empleados, o por las vicisitudes de la ejecución; pueden preveerse en el contrato (art. 1255 CC ) y, en todo caso, para su validez y eficacia, es necesaria la voluntad concorde de las partes, no procediendo una modificación unilateral (art. 1593 CC ). Tales alteraciones pueden ser necesarios (porque la misma lex artis impone la rectificación) o voluntarios (que suelen obedecer al deseo del dueño de mejor calidad estética o funcional de la obra).

En esta materia se parte de la presunción de culpabilidad del facultativo: la culpa se presume en relación a todos los partícipes de la obra (durante el plazo de 10 años), que habrán de demostrar su diligencia profesional. Es el demandado quien debe probar la concreta causa de la ruina y su falta de responsabilidad en su producción, para ser absuelto (SSTS. 29.11.1993, 10.11.1994, 12.7.1999, 21.1, 21.3 y 9.10.2000, 17.7.2001, 3.2.2002, 3.10.2002, 12 y 14.7.2006 ...); en su caso, debe probar su grado de participación en el hecho ruinoso, por lo que solo podrá ser condenado en dicha proporción. Es manifiesta la tendencia objetivizadora (que igualmente se manifiesta en el art. 17 LOE ). Al actor le basta con probar la existencia de la ruina y que se produjo o se manifestó antes del plazo de 10 años; sin que pueda imponérsele la prueba de la causa o causas concretas.

Son responsabilidad del arquitecto los vicios del suelo y de la dirección, conforme al art. 1591 CC ; respecto de los vicios del suelo, los hay siempre que se edifique sobre un terreno en un estado tal que la obra quede comprometida en su solidez; el suelo nunca es intrínsecamente vicioso, sino en función de las cargas que ha de soportar; por ello, tales "vicios" van referidas al proyecto y a la dirección, pues por razón de las características geológicas y estructurales, en cada momento exigirá determinadas soluciones constructivas, más o menos complicadas y costosas, o un tratamiento constructivo adecuado (incluso como tarea previa a la cimentación), lo que ha hecho entender tales vicios como "vicios del proyecto" (el arquitecto debe conocer si el proyecto es realizable en un determinado suelo). En todo caso, debe recordarse que cimentación y estructura (al arquitecto, autor del proyecto incumbe el cálculo de estructuras), son de carácter eminentemente técnico, elementos básicos de la obra. La confección del proyecto se inscribe en la relación contractual entre el dueño de la obra y el arquitecto, definiendo las características de la obra con adopción y justificación de soluciones; los vicios de proyecto (o de plano) son imputables exclusivamente al arquitecto, así la omisión de cálculos estructurales (STS. 7.7.1990 ), el no ajustarse a las condiciones climatológicas (STS. 18.11.1988 ) o incluso, redacción del proyecto sin tener en cuenta las normas urbanísticas vigentes (STS. 10.2.1989 ).

En base a ello se considera que: 1) Existió una modificación del proyecto, consentida por ambas partes, que presentaba una estabilidad excluyente del resultado en ese momento imprevisible, que hubiera "supuesto" una diligencia no exigible, por exhorbitante (por ejemplo, proceder al estudio geológico previo de la parcela colindante, cuya aportación, en todo caso, venía asumida por los actores). 2) Los arquitectos han conseguido demostrar su diligencia profesional y su falta de responsabilidad en su producción del hecho ruinoso, sin que aparezca grado alguno de participación en el mismo. 3) las características geológicas y estructurales, en cada momento conllevaron determinadas soluciones constructivas correctas, de forma que la actuación fue la adecuada atendidas las características del suelo sobre el que se actuaba, y resultó eficaz durante varios meses; ello con independencia de la afección por una causa ajena a dicha actuación. 4) Es patente la imprevisibilidad de la tercera mina de agua, profunda, a distancia considerable del muro y en parcela ajena.

CUARTO.- Dicen los actores que la solución inicial de colocación de una tubería para desaguar la mina de agua fue insuficiente, pues debió haberse construido un muro de contención que protegiese la finca de posibles y previsibles desprendimientos de tierra, pero las dos surgencias de agua descubiertas durante la ejecución, fueron correctamente canalizadas, sin producir ningún problema y la causa -imprevisible y posterior en 9 meses- fue una tercera en la parcela colindante propiedad del Ayuntamiento.

Es evidente que la complejidad de muchas cuestiones derivadas del hecho constructivo, impone la prueba pericial (la regulación actual de la pericial en la LEC, arts. 335 a 352 , sabiendo que los arquitectos peritos pueden actuar a propuesta y designación de las partes y, excepcionalmente, por designación judicial directa, manteniéndose en el art. 348 la valoración conforme a las reglas de la sana crítica), porque el juez carece de tales conocimientos, y si bien los dictámenes no son vinculantes, sí deben ser objeto de una valoración racional y motivada (art. 120 CE y 218.2 LEC), conforme a las reglas de la sana crítica (el juez ha de estar convencido intelectualmente por las argumentaciones del perito, para asumir su dictamen), pero, en definitiva, es un medio de prueba más, sujeto al principio de libre valoración en relación con el criterio de la "valoración conjunta de la prueba": puede el juez -sin perjuicio de examinarlo y analizarlo- prescindir o apartarse totalmente del dictamen pericial (sobre todo si ha sido emitido previamente al proceso) razonando el por qué de esa decisión (por ej., en base a otras pruebas cuyo resultado es incompatible con el dictamen pericial), puede -entre varios- aceptar uno y desechar otros, atender más a los razonamientos que a las conclusiones, a la cualificación técnica del informante, al informe emitido en el proceso bajo los principios de inmediación y contradicción, ... (por todas la STS. 10.2.1994 ). Claro, lo que le está vedado al Juez es no acudir a la pericial cuando carezca de ciencia o práctica requerida para resolver cualquier cuestión relevante del debate procesal, sustituyendo la ciencia del perito por su particular y arbitrado criterio; por el contrario, reconociendo que es una prueba "más", ha de (1) indagar sobre la idoneidad o cualificación del perito para confeccionar el dictamen requerido, (2) indagar sobre su imparcialidad (en función de los motivos de abstención o recusación). El TS viene incluso a establecer una prioridad, en caso de dictámenes periciales discrepantes: (1) se acogen las conclusiones coincidentes de la mayoría de los peritos. (2) O se sigue el criterio de la mayor categoría profesional o grado de titulación del perito. (3) con frecuencia, atender con preferencia a la fuerza convincente de los informes (completitud, congruencia y fundamentación), a través de los conocimientos metodológicos (la misma redacción del dictamen: enunciación del problema, metodología empleada, elementos de que se dispone, normativa usada, exposición de los hechos, análisis de las cuestiones suscitadas - clase de defecto de que se trata, causa del defecto, fecha de producción de los daños - conclusiones).

En este sentido, se dispone de tres informes: a) del codemandado Sr. Everardo (f. 142 y ss), en el sentido de que la causa es la mina natural de agua que discurría por el subsuelo, descubierta con posterioridad a la terminación de las obras y originada en la parcela colindante propiedad del Ayuntamiento; b) el informe del arquitecto Sr. Gerardo a instancia de los actores (f. 147 y ss en relación con su declaración en el juicio), que además fue contratado por éstos para un nuevo proyecto de construcción del muro y de su dirección técnica, quien no consultó con los facultativos demandados, y hace constar informaciones de los propios actores ("... segons ens comenten ..."), e incluso nada informa sobre la ubicación del foco de la mina de agua que, en definitiva, provocó el deslizamiento; no obstante, tal como se declara en la resolución recurrida "... también dicho profesional manifestó que los tres primeros metros del talud de la parte posterior de la casa estaba formada por terreno dura de roca, y la parte superior los tres metros siguientes por roca que sí filtra el agua de manera que la presencia de agua va creando un barro que termina provocando el deslizamiento del terreno. De manera muy gráfica manifestó que a posteriori es fácil decir que era previsible imaginar lo que ocurrió ..."; c) el informe del arquitecto Sr. Juan Carlos , a instancia de los arquitectos demandados (f. 258 y ss en relación a su declaración en el juicio), en base a visita a la finca acompañado por el actor (quien le efectuó un "relato" de los hechos), el proyecto básico de los demandados, el Libro de órdenes y Asistencias, el informe de los Sres. Everardo y Sr. Gerardo , que - salvo determinadas valoraciones, que no afectan a los datos objetivos del mismo - se acoge, al considerar la Sala que concurren aquellos elementos de mayor objetividad y convicción, sin que existan méritos para disentir de sus conclusiones, en el sentido de que (1) la causa es una "tercera" vena de aguas colgadas (no las dos que fueron descubiertas durante la ejecución, y que fueron correctamente canalizadas, sin provocar ningún problema), de naturaleza intermitente, puestas en circulación por abundantes lluvias (a varios metros de profundidad del corte rocoso realizado), con foco a mucha distancia y en la parcela colindante propiedad del Ayuntamiento, que afectaron a la superficie de contacto entre dos tipos de terreno, del talud arcilloso con el sustrato rocoso impermeable dando los indicios de deslizamiento que se manifestaron a través de la junta de un estrato rocoso del frente de margas: causa sobrevenida imprevisible. Y no fue la ausencia de la parte central del muro (cuya estabilidad quedaba garantizada, en razón a tratarse -el corte vertical- de un frente rocoso de marga con malla de protección para evitar desprendimientos); (2) el desprendimiento de tierras no se produjo de una manera sorpresiva, sino que fue detectado a través de grietas y manchas de agua en el pavimento de la parte posterior de la vivienda que provocaba dicho corrimiento, posibilitando un desmontaje controlado del talud para, posteriormente, levantarse el muro (en este sentido, el dictamen anterior, al f. 150: "... urgentment es va procedir a provocar controladament el desprendiment de les terres per tal de protegir l'edifici que d'altra manera hauria pogut quedar enterrat ..."); (3) valora las partidas reclamadas en 26.406'18 €, constatando costes innecesarios en el anterior informe y otros atribuibles a mejoras, frente a las reclamadas en el escrito inicial.

QUINTO.- Para agotar el debate, cierto que, de declararse la responsabilidad, surgiría la obligación de reparar, a costa de los demandados (condenados), las imperfecciones y anomalías constatadas en el edificio, hasta dejarlo en perfectas condiciones de seguridad y habitabilidad, conforme a lo pactado y al proyecto (ejecución en forma específica): por lo tanto debe ("primordialmente") subsanar las imperfecciones y adecuar la obra a los términos convenidos, lo cual constituye una obligación de hacer ("reparación in natura"), que ha de ser cumplida en forma específica, siendo ajustada a Derecho la petición de condenar a realizar las obras de reparación exigidas y, de no hacerlo, se harán a su costa (art. 1098 CC ), entrando en juego el cumplimiento por equivalencia, de carácter subsidiario, cuando el deudor no realiza la prestación debida, es decir, si no se cumple voluntariamente, se hará a su costa y, en otro caso, procederá la obligación de indemnizar ex art. 1101 ( SSTS . ...) que comprende el coste de la reparación ya realizada, el daño emergente que se haya producido (gastos de hospedaje o de alquiler de otra vivienda durante las obras) y el lucro cesante, en su caso. Y cierto que a efectos de congruencia, cuando se pide una indemnización económica y sin embargo se condena a reparar, no existe incongruencia si el coste máximo no supera la indemnización pretendida (STS3.4.2000, A. 2342); tampoco si, solicitándose en abstracto la reparación de los daños, la sentencia determina cuáles son las medidas específicas de reposición que proceden (STS. 13.11.2000 , A. 9594). Los propietarios del edificio están facultados para exigir el pago del coste de las obras de reparación (eliminación de los defectos) que ellos mismos -por sí o por otro- han realizado (SSTS 13.7.2005, 10.10.2005, en aplicación del 1591 CC), sin esperar a la condena in natura, cuando resulta evidente que el obligado no va a cumplir, correctamente, la prestación de hacer que debe o cuando haya sido requerido a ejecutarla sin resultado positivo (SSTS 7.5.2002, 13.7.2005 ).

Sin embargo, en el presente caso, con independencia de la eventual responsabilidad de los demandados en la producción del resultado lesivo, es lo cierto que ni siquiera fueron requeridos a dicha subsanación, cuando la construcción del muro en toda su extensión estaba prevista tanto en la memoria del proyecto, como en el Libro de Ordenes, y si no se hizo fue por acuerdo de las partes; y sin embargo, se acude a un tercer facultativo para proyectar lo que ya estaba proyectado con posibilidades de ejecución (que incluso se había iniciado, mediante la correspondientes zanjas), sin ninguna oportunidad para una extraprocesal reparación in natura.

SEXTO.- Consecuentemente, la causa se considera ajena a la actuación de los demandados, sin que influyese -de forma original y determinante- la decisión, pactada entre las partes, de no construir la parte central del muro; por ello, con desestimación del recurso procede la íntegra confirmación de la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida (arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC).

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Dª. María y D. Rodrigo contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 20 de Barcelona en fecha 8 de Enero de 2.008, la cual consta de Auto de Aclaración de 17 de Enero de 2.008 , en los autos Juicio Ordinario nº 36/2007 de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada a los apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.