Sentencia Civil Nº 71/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 12, Rec 115/2006 de 04 de Febrero de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 12

MADRID

SENTENCIA: 00071/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN DOCE

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN 115/2006

AUTOS: 267/2004

PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 49 DE MADRID

DEMANDANTE/APELANTE: D. Roberto Y Dª Magdalena

PROCURADOR: Dª ISABEL TORRES COELLO

DEMANDADO/APELADO: SOLGECOVI, S.L.

PROCURADOR: D. JOSÉ PÉREZ FERNÁNDEZ-TURÉGANO

PONENTE ILMO. SR. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

SENTENCIA Nº 71

Ilmos. Sres. Magistrados:

JOSE VICENTE ZAPATER FERRER

FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO

MARIA JOSÉ ALFARO HOYS

En MADRID, a cuatro de febrero de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 267/2004, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID, a los que ha correspondido el Rollo 115/2006, en los que aparece como parte demandante-apelante Dª Magdalena y D. Roberto representados por la Procuradora Dª MARÍA ISABEL TORRES COELLO, y como demandada-apelada SOLGECOVI, S.L. representada por el Procurador D. JOSÉ PÉREZ FERNÁNDEZ-TUREGANO, sobre resolución de contrato de compraventa y resarcimiento de daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO HERRERO DE EGAÑA Y OCTAVIO DE TOLEDO.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA N. 49 de MADRID, por el mismo se dictó sentencia con fecha 21 de diciembre de 2004 , cuya parte dispositiva dice: "DESESTIMO la demanda interpuesta por Doña MARIA ISABEL TORRES COELLO en nombre y representación de D. Roberto , Magdalena contra SOLGECOVI S.L. y, en su virtud debo declarar y declaro no proceder la pretensión de la parte actora, con imposición de costas a los demandantes, conjunta y solidariamente."

Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Magdalena y D. Roberto se interpuso recurso de apelación alegando cuanto estimaron oportuno. Admitido el recurso se dio traslado a la parte contraria que se opuso y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida. Habiéndose resuelto el incidente de nulidad suscitado en el presente rollo de apelación, se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 28 de enero de 2009, en que ha tenido lugar lo acordado.

TERCERO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora de este procedimiento indicaba, en síntesis, que el 26 de junio de 2003 los actores suscribieron con la demandada contrato privado de compraventa de un piso sito en la calle DIRECCION000 NUM000 de Madrid, y una plaza de garaje sita en el mismo edificio pactándose un precio de 199.020 euros por la vivienda y 16.077,07 euros por la plaza de garaje, habiendo entregado a cuenta del precio total estipulado la cifra de 24.000 ?. La mercantil demandada, una vez concluida la construcción del inmueble, requirió a los actores para que compareciesen en la notaría el 3 de febrero del año 2004 al objeto de suscribir la correspondiente escritura pública, adjuntando un escrito en el que indicaba las cantidades a pagar, las cuales no se ajustaban a lo pactado en el contrato privado, ya que eran superiores en 37.200 euros, aparte de que en dicha fecha la demandada carecía del seguro que prescribe la Ley de Ordenación de la Edificación, por lo cual no se suscribió la escritura de compra-venta, habiendo solicitado se condenase a la demandada al cumplimiento del contrato o subsidiariamente al pago de los 24.000 ? entregados y al resarcimiento de los daños y perjuicios causados, estableciendo como bases la diferencia entre el precio estipulado en el contrato y el precio de otra vivienda de similares características en la misma zona.

La demandada se opuso a la demanda alegando, en resumen, que la diferencia entre el precio pactado en el contrato y el precio que se le indicaba a los actores que tendrían que hacer efectivo el día de la firma de la escritura pública, proviene del hecho de que el actor solicitó una hipoteca de mayor importe que la que precisaba para hacer el pago del precio pactado. Con respecto al seguro, indicó que en el burofax enviado por la demandada al objeto de señalar día y hora para la firma escritura pública, se indicó que se estaban haciendo las gestiones necesarias para la obtención de las garantías requeridas en el artículo 19.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , seguro que no se había concertado por causas no imputables a la demandada, indicándoles que el propio texto legal dejaba cubierto cualquier riesgo que pudieran sufrir, dado que el incumplimiento por parte del promotor de las garantías establecidas en la Ley le llevaría a responder personalmente.

La sentencia que se recurre desestimó la demanda.

SEGUNDO.- El recurso debe ser estimado, dado que, pese a los brillantes argumentos de la sentencia recurrida, esta Sala discrepa de las conclusiones alcanzadas por la juzgadora de instancia, dado que la demandada reconoce al contestar a la demanda que el día señalado para la firma de escritura pública carecía del seguro previsto en el artículo 19.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación (folio 84 y 134 ), con lo cual reconoce que no estaba en disposición de cumplir con la obligación legal impuesta por dicho precepto, obligación consistente en suscribir el correspondiente contrato de seguro que garantizase la cobertura de los daños y perjuicios que a los actores se les pudiesen irrogar como consecuencia de defectos en el edificio a los que alude dicho precepto en relación con la Disposición Adicional segunda de la referida Ley de Ordenación de la Edificación , habiéndose obtenido posteriormente dicho seguro, tal y como resulta del documento 7 de la contestación (folio 140 vuelto), en el cual el Notario, Señor Grau, indica que el 24 de febrero de ese año, se aporta por la demandada seguro decenal y se procede a efectuar por parte de la hoy demandada la declaración de terminación de la obra.

TERCERO.- El hecho de que la demandada careciese de dicho contrato de seguro, implica incumplimiento de la obligación legal impuesta en el referido artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Tal incumplimiento lleva aparejada como consecuencia la imposibilidad de inscribir en el Registro de la Propiedad la escritura de declaración de obra nueva, tal y como establece el artículo 20.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación .

Cierto es que a tenor del informe emitido por el Notario señor Grau, es posible inscribir la escritura en el Registro aún cuando no exista el seguro previsto en el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación , si bien inscribiendo el inmueble en situación de "en construcción" (folio 262), debiendo posteriormente el promotor acreditar la finalización de la construcción mediante certificado final de obra y la aportación del correspondiente seguro decenal. No obstante, el edificio ya estaba terminado, tal y como por otro lado indica el propio señor Notario (folio 282), con lo cual de accederse a tal forma de escrituración, el comprador se ve abocado a inscribir en el Registro de la Propiedad el inmueble en forma distinta a la que se da en la realidad extraregistral, quedando además sujeto el comprador al hecho de que con posterioridad el promotor realice las gestiones referidas al objeto de inscribir el edificio como ya concluido.

CUARTO.- Por lo indicado, cuando los hoy actores son convocados a firmar la escritura pública de compraventa, la entidad hoy demandada, al no haber suscrito el seguro decenal que impone el artículo 19.1 de la Ley de Ordenación de la Edificación , es obvio que había incumplido la obligación que dicho precepto le impone, lo cual implicaba, por un lado que los compradores carecían de la garantía legal que el referido precepto les otorga, y por otro lado tenían que acceder a inscribir la compra cual si el edificio se encontrase en construcción, quedando a expensas de posteriores trámites que permitiesen adecuar el asiento registral a la realidad haciendo constar la conclusión del edificio.

Cierto es que posteriormente la hoy demandada cumplió los requisitos referidos, tal y como se desprende del informe del Notario señor Grau aportado como documento 7 de la contestación (folio 140). No obstante, no se trata de determinar lo que haya acontecido posteriormente, sino cuál era la situación en el momento en que a los hoy actores se les compelía a escriturar y pagar el precio, ya que si bien posteriormente los problemas referidos han quedado solventados, de igual manera pudiera haber ocurrido que éstos no lo fueran. Dicho de otro modo, el comprador obviamente puede exigir lícitamente al vendedor que cumpla con sus obligaciones, máxime cuando se trata de una clara obligación legal impuesta por la Ley de Ordenación de la Edificación en su ya referido artículo 19.1 , sin que se pueda compeler al comprador a cumplir sus obligaciones contra el compromiso por parte del vendedor de cumplir posteriormente las que a él le competen.

QUINTO.- Dado que la demandada había incumplido sus obligaciones en los términos que quedan referidos en los anteriores fundamentos de esta resolución, no podía resolver con arreglo a derecho el contrato por la negativa de los hoy actores a suscribir la escritura pública y abonar el precio, ya que tal y como indica el artículo 1100 del Código civil , en las obligaciones recíprocas ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple o no se allana a cumplir debidamente lo que le incumbe. Por su parte, el TS ha venido señalando reiteradamente que en los contratos bilaterales puede reclamar sólo la parte que: "cumple o está dispuesta a cumplir, puede escoger entre exigir la resolución o el cumplimiento de la otra parte, con la procedente indemnización de perjuicios, en ambos casos." (STS 08-07-1998, en similar sentido STS 29-07-1999, 11-05-1999, 28-04-1999 , entre otras). Con lo cual, quien ha incumplido sus obligaciones contractuales no puede resolver el contrato aduciendo el incumplimiento de la parte contraria.

Cabe añadir que no es de aplicación en el presente supuesto el artículo 1502 del Código civil , que limita la posibilidad de que el comprador no haga pago del precio a los supuestos en los que fuese perturbado en la posesión o dominio del inmueble, ya que es de aplicación únicamente a aquellos supuestos en los cuales el comprador ya se encuentre en posesión del inmueble o haya adquirido su dominio, puesto que no cabe concebir que pueda ser perturbado en la posesión, ni en el dominio, quien no lo haya adquirido al no haber mediado entrega o tradición (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 1995 y 10 de julio de 2000 ).

Igualmente cabe señalar que el hecho de que existiese discusión entre las partes con respecto al importe que debía ser abonado, es cuestión que no incide en lo indicado anteriormente a lo largo de esta sentencia, dado que, con independencia de que tal cuestión haya incidido en la no suscripción de la escritura pública, aún partiendo de la hipótesis de que los cálculos efectuados por la demandada fuesen acordes a lo pactado, tal y como queda señalado, al carecer esta del seguro decenal previsto en el artículo 19 de la Ley de Ordenación de la Edificación , la misma se encontraba incursa en incumplimiento de sus obligaciones, lo cual le impedía la válida y lícita resolución del contrato, en tanto en cuanto no cumpliese con sus obligaciones.

El hecho de que el seguro decenal no fuese suscrito en su momento por causas ajenas a la voluntad de la demandada, tampoco es cuestión que afecte a lo ya indicado, puesto que si bien tal alegación podría tener relevancia en caso de que los actores le imputasen el retraso en el otorgamiento de la escritura pública, lo cierto es que si no fuera imputable a la demandada, menos aún sería imputable tal retraso a los compradores-actores, de tal manera que pudo y debió la vendedora esperar hasta el momento en que hubiesen logrado cumplir sus obligaciones contractuales al objeto de proceder a resolver el contrato, si es que ante tal circunstancia los compradores se hubiesen negado sin causa a otorgar la escritura pública y pagar el precio pactado, si bien la demandada, tal y como queda indicado, sin haber cumplido sus obligaciones como vendedora, procedió, sin más, a dar por resuelto el contrato, contraviniendo con ello lo dispuesto en el artículo 1100 del Código civil y la doctrina del Tribunal Supremo reseñada en este fundamento.

SEXTO.- Por tanto, la resolución del contrato que los hoy demandados realizaron mediante burofax remitido el 10 de febrero del año 2004, no era acorde a derecho, y habiendo enajenado el inmueble a un tercero posteriormente, es obvio que se ha producido incumplimiento contractual por su parte, lo cual determina la procedencia de reclamar, con arreglo al artículo 1124 del Código civil , la restitución de lo entregado por consecuencia del contrato, así como los correspondientes daños y perjuicios.

SÉPTIMO.- La procedencia de la restitución de la cantidad entregada y que asciende a 24.000 ?, es obvia, dado que la resolución contractual implica devolver lo percibido por consecuencia del contrato, tal y como dispone el artículo 1303 del Código civil , que si bien se refiere a supuestos de nulidad es aplicable, tal y como establece la doctrina, a todo supuesto de ineficacia contractual.

OCTAVO.- Con respecto a los daños y perjuicios, la actora en su demanda no cuantificaba el importe de tales perjuicios, señalando que tal importe debía fijarse sobre la base de la diferencia existente entre el precio estipulado en el contrato y el precio de otra vivienda y plaza de garaje de similares características, más los intereses que correspondiesen.

Tal pretensión no puede prosperar ya que ha de aplicarse la doctrina del Tribunal Supremo que señala que los perjuicios han de ser acreditados, ya que, por todas, cabe citar al sentencia del TS de 29-03-2001 que señala que "la doctrina general de que el incumplimiento contractual no genera el desencadenamiento inexorable de los daños y perjuicios y su reparación, y que, por ende, incumbe a la parte reclamante la carga de la prueba de su existencia y cuantía. En este sentido, entre otras muchas, cabe mencionar las Sentencias de 8 de febrero y 1 de abril 1996; 16 marzo, 13 mayo y 20 diciembre 1997, 16 abril y 14 noviembre 1998, 24 mayo y 17 noviembre 1999 y 22 enero, 5 y 18 abril, 23 mayo y 10 junio de 2000 ".

Desde tal perspectiva, la pretensión de indemnización formulada en esta alzada debe ser denegada, ya que el hecho de que la vivienda objeto del contrato tenga actualmente un precio superior, a tenor del dictamen pericial, que el que tenía en su momento, no es un perjuicio derivado del incumplimiento contractual, ya que ni consta ni se alega que los actores no hayan podido adquirir otra vivienda de similares características y a igual precio que la que es objeto de autos, por consecuencia de la indebida retención de los 24.000 ? que entregaron a la demandada, por el contrario, se desprende que los actores adquirieron otra vivienda-si bien no consta que la misma sea de similares características-lo cual, lejos de acreditar la imposibilidad de adquirir otro inmueble, lo que acredita precisamente es que pese a la retención de la cantidad referida por parte de la demandada, los actores pudieron acceder a la adquisición de otra vivienda, quedando compensado el perjuicio derivado por la retención de dicha cantidad por parte de la demandada a través del pago de los correspondientes intereses, tal y como establece el artículo 1108 del Código civil .

NOVENO.- Con arreglo al artículo 1108 del Código civil , procede imponer a los demandados el pago del interés legal devengado por el importe al que resultan condenados desde la fecha de interposición de la demanda, devengando dicha cantidad, desde la fecha de notificación de la presente resolución el interés legal incrementado en dos puntos, tal y como establece el artículo 576.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

DÉCIMO.- Estimándose parcialmente la demanda, no procede hacer imposición de las costas causadas en la primera instancia, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Estimándose parcialmente el recurso, no procede hacer imposición de las costas causadas en esta alzada con arreglo a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso apelación interpuesto por D. Roberto y Dª Magdalena contra la sentencia de fecha 21 de diciembre de 2004 dictada en autos 267/2004 del Juzgado de Primera Instancia nº 49 de Madrid en los que fue demandada SOLGECOVI, S.L., DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS la referida sentencia, dejándola sin efecto y en consecuencia DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE la demanda interpuesta por los citados actores contra la referida demandada, condenando a ésta a abonar a los actores la cantidad de 24.000 ?, cantidad que devengará el interés legal desde la fecha de interposición de la demanda, devengando dicha cantidad el interés legal incrementado en dos puntos desde la fecha de notificación de la presente resolución, todo ello sin hacer imposición de las costas causadas en ambas instancias de este proceso.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará a las partes conforme a lo dispuesto en el artículo 208.4 de la Ley 1/2000 , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.