Sentencia Civil Nº 71/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 588/2009 de 30 de Diciembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00071/2010

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 588 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

AMPARO CAMAZON LINACERO

JUAN UCEDA OJEDA

En MADRID, a treinta de diciembre de dos mil nueve.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 795/2006, procedentes del JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de ALCOBENDAS, a los que ha correspondido el Rollo 588/2009, en los que aparece como parte apelante CONSTRUCCIONES PEROMINGO, S.L., representada por el procurador D. FRANCISCO CARRILLO ARDILA, en esta alzada, y como apelado PRODUCTOS CERÁMICOS TOB, S.L., representada por el procurador D. GABRIEL DE DIEGO QUEVEDO, en esta alzada, quien formuló oposición a los recursos en base a los escritos que a tal efecto presentó, sobre reclamación de cantidad, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. PABLO QUECEDO ARACIL.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Alcobendas (Madrid), en fecha 28 de enero de 2008 se dictó auto, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Se estima la excepción de cosa juzgada y se sobresee la demanda reconvencional formulada por CONSTRUCCIONES PEROMINGO S.L. frente a PRODUCTOS CERÁMICOS TOB S.L. en reclamación de 20.885,13 euros.

Se condena en las costas de dicha reconvención a CONSTRUCCIONES PEROMINGO S.L.."

SEGUNDO.- Nuevamente por el Juzgado de 1ª Instancia n 3 de Alcobendas (Madrid), en fecha 26 de enero de 2009 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente: "Que estimo la demanda formulada por PRODUCTOS CERÁMICOS TOB S.L. y condeno a CONSTRUCCIONES PEROMINGO S.L. a que le abone la cantidad de 11.922,69 euros, más los intereses de la Ley 3/04, los cuales también serán aplicados a los 20.606 ,36 euros objeto del allanamiento parcial acordado en auto de 11-12-07 y hasta la fecha de su consignación.

Se imponen las costas a la parte demandada.".

TERCERO.- Notificada las mencionadas resoluciones, contra las mismas se interpusieron recursos de apelación por la parte CONSTRUCCIONES PEROMINGO, S.L., a los que se opuso la parte apelada PRODUCTOS CERÁMICOS TOB, S.L., y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

CUARTO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 16 de diciembre de 2009.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada que no se opongan a los de esta.

PRIMERO.- Planteamiento del debate

El origen del problema es la reclamación de una serie de facturas por Productos Cerámicos Tob (en adelante PCTOB), contra Construcciones Peromingo S.L. (en adelante PEROMINGO) por importe total de 30.758,98?.

Tales facturas eran:

Fra. Nº 4704 de fecha 2-7-2004 por importe de 3.677,04?.

Fra. Nº 4883 de fecha 9-7-2004 por importe de 1827,27?.

Fra. Nº 5056 de fecha 16-7-2004 por importe de 6.705,70?.

Fra. Nº 5440 de fecha 30-7-2004 por importe de 1.848,58?.

Fra. Nº 6262 de fecha 3-9-2004 por importe de 6.836, 67?

Fra. Nº 6966 de fecha 24-9-2004 por importe de 9.890,72?

Al importe total debían añadirse los intereses de la Ley 3/04 que previene la morosidad en las operaciones comerciales.

El demandado se opuso parcialmente a la demanda, y formuló reconvención.

La oposición se basaba en que antes se entregó por PEROMINGO un pagaré de vencimiento 5-2-2005 por 12.257,47? de los que parte fueron imputados, autos 640/2004 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Alcobendas, a otra deuda; a la Fra.4327, y el resto, 10.065,91? quedaron pendientes de imputar a las facturas que nos ocupan.

La factura 6262 presenta error de precios; el mismo que la Fra 4327. A la vez que PCTOB le reclamaba las facturas pendientes, PEROMINGO reclamaba los daños y perjuicios que se la habían causado por retraso en la entrega de materiales y defectos de calidad de los mismos por importe de 20.550,35? por lo que el saldo total favorable a PCTOB era de 12.257,47?, cantidad por la que se emitió el pagare que nunca fue presentado al cobro.

Por esa razón reconoce como debida la cantidad de 20.606, 26? resultantes de restar de la suma reclamada el resto no imputado del pagare de 5-2-2005, y las diferencias de precio de la factura 6262.

En la reconvención pedía que se condenara al actor al pago de 20.550,35? por los retrasos de entrega de material, y por las deficiencias de calidad encontradas por la dirección facultativa de la obra a la que iban destinados.

En la contestación a la reconvención PCTOB opuso cosa juzgada, porque en el juicio verbal anterior, autos 640/2004 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de Alcobendas, se opuso la factura de reclamación de daños y perjuicios de 20.550,35? como compensación, y los pronunciamientos de la sentencia del juzgado fueron confirmados por la sentencia de la Sección 19 de esta Audiencia de 2-3-2007 Ro. 31/2007 .

Por escrito de 10-10-2007 PCTOB ponía de manifiesto que su reclamación era de 20.606,36? resultado de restar a la suma pedida en la demanda el importe no imputado del pagaré de 5-2-2005, mas los errores de precio de la factura 6262, y entendía que el demandado se había allanado por el reconocimiento de esa deuda. El Juez de Instancia acepto el reconocimiento de la deuda como allanamiento, auto de 11-12-2007, y en la Audiencia Previa estimó la concurrencia de la cosa juzgada, sobreseyó la reconvención, y argumento su decisión en auto de 18-12-2008 .

La Audiencia Previa se suspendió a petición de las partes para llegar a un acuerdo, admitiendo PEROMINGO que adeudaba a PCTOB 11.922,69? mas los 20.606,36? reconocidos con anterioridad y consignados en el juzgado quedando pendientes de resolver la cuestión de los intereses y costas. Ambas cuestiones fueron resueltas por sentencia de 26-1-2009 , que es objeto de apelación.

Contra el auto estimatorio de la cosa juzgada, f.150, fue preparado recurso de apelación, f.160, y se dicto providencia de fecha 26-2-2008, f.161, por la que quedaba pendiente de interposición hasta que se dicte sentencia definitiva.

SEGUNDO.- La sentencia de instancia y los recursos.

La sentencia de instancia condenó al demandado a los intereses de demora de la Ley 3/04 , argumentando que nadie había discutido si era o no aplicable dicha Ley, pero con la peculiaridad de que respecto de los 20.606,36 ? solo se devengarían hasta el momento de la consignación en el juzgado.

También lo condenó a las costas por estimar que se han rechazado las pretensiones del demando a lo que no obsta el allanamiento parcial, pues ha sido necesario el proceso y dos allanamientos; uno al contestar a la demanda y otro en la Audiencia Previa, y un requerimiento de pago anterior a la demanda, f.35.

Notificada la sentencia en fecha 2-2-2009, PEROMINGO presentó dos escritos de fecha 9-2-09 . Uno preparando recurso de apelación exclusivamente sobre la aplicación del computo de intereses, y las costas. Otro recordando que tenia preparado recurso de apelación contra el auto de fecha 28-1-2008 que sobreseía la demanda reconvencional, pidiendo que se le emplazara para interponerlo.

Por dos providencias de fecha 17-3-2009 se ordeno el emplazamiento para interponer los dos recursos de apelación pendiente; contra la sentencia y contra el auto, siendo interpuestos por sendos escritos de 22-4-2009 .

PCTOB se opuso a los recursos, y señalo que la apelación contra el auto de 28-1-2008 se interpuso extemporáneamente. Se basa en que el escrito de preparación de la apelación contra el mencionado auto se presento el día 11-2-2008, y por providencia de 26-2-2008 se tuvo por preparado el recurso de apelación contra el susodicho auto, por lo que el plazo de veinte días de interposición debe contarse desde el momento de la notificación de la sentencia. Notificada el 2-2-09, es obvio que el recurso presentado el día 22-4-2009 estaba fuera de plazo.

TERCERO.- Recurso de PEROMINGO: el devengo de intereses.

En el recurso de PEROMINGO no puede discutirse la aplicación de la ley 3/04 de prevención de la morosidad en las operaciones mercantiles, que es aplicable en virtud de su sistema transitorio. Está en vigor desde 31-12-204 y según su D.T. Única se aplica a los contratos preexistentes anteriores a 8-8-2002, y al contrato entre las partes de 22-3-2003, f.67, y a las facturas de autos, de los meses de julio y septiembre de 2004, emitidas en ejecución de los suministros pactados, les alcanza el efecto retroactivo de la Ley.

Además es que en el escrito de preparación del recurso se dice: "determinaciones sobre aplicación del cómputo de intereses", o lo que es lo mismo la determinación del día inicial y del final, y el tipo, y no a las condiciones subjetivas y objetivas de aplicación de la ley.

La razón de este aserto está en la naturaleza del escrito de preparación del recurso

En la regulación de la L.E.C. de 2000 , el escrito de preparación de recurso no es de los llamados "de cajón". En el se expresa la voluntad de recurrir, y se define la pretensión impugnatoria frente a la parte contraria y al Tribunal, dejando para un momento posterior la fundamentación jurídica de la pretensión que ya esta ejercida, y desde ese momento inmutable y petrificada.

Frente a la parte contraria, determina la pretensión impugnatoria y fija el ámbito de oposición, limitándolo a los puntos de discrepancia predefinidos con exclusión de los no mencionados, que adquieren firmeza por aquiescencia y ejecutividad en sentido propio, salvo que el apelado se adhiera al recurso por esos motivos, decisión, esta ultima, en la que influyen el perjuicio para el apelado, y la postura del apelante frente a determinados pronunciamientos del fallo.

Frente al tribunal, porque solo los puntos sometidos a debate son los que fundan su deber de congruencia, y los que miden la posibilidad del recibimiento a prueba en la segunda instancia.

Desde este punto de vista la alteración de las pretensiones en el escrito de interposición es cambio de demanda prohibido por el Art. 412 L.E.C.

Hecha la precisión, los intereses son aplicables perfectamente, y desde las fechas que dice la sentencia de instancia.

El propio PEROMINGO explica el motivo de emisión del pagare del que proviene la cantidad ya citada de 11.922,69?. PCTOB reclamaba el principal por las mercancías suministradas, ya su vez PEROMINGO exigía los daños y perjuicios que se la habían causado por retraso en la entrega de materiales y defectos de calidad de los mismos por importe de 20.550,35? por lo que el saldo total favorable a PCTOB era de 12.257,47?, cantidad por la que se emitió el pagare que nunca fue presentado al cobro.

Dicho de otro modo el pagaré no se emitió en pago de una obligación, si no como finiquito de relaciones complejas, que además no pueden ser objeto de pronunciamiento en este momento. La base de la oposición de PEROMINGO al pago de los intereses de la Ley 3/04 es la existencia de ese hipotético incumplimiento de las obligaciones de PCTOB, y en este momento no podemos tratarlas porque están sujetas a un obstáculo importante; la reconvención que fue sobreseída por el Juez de Instancia y sobre la que pende recurso.

Admitir ahora que el interés aplicable es el legal del dinero es tanto como prejuzgar el incumplimiento de PCTOB, que elimina la aplicación de la Ley 3/04 .

En este momento y con los datos de que disponemos lo que si puede juzgarse es un incumplimiento objetivo de PEROMINGO, que había recibido la mercancía encargada y que no pago las facturas por el suministro de dicha mercancía.

El último argumento, que hace inútiles los demás, proviene de la Audiencia Previa. Hemos revisado la grabación, y hemos visto como el Juez de Instancia resume los términos del acuerdo entre los litigantes y en ellos consta la conformidad en la aplicación de la Ley de Morosidad; ley 3/04 sin que la defensa letrada de PEROMINGO diga nada al respecto. El respeto a los propios actos, y a los pactos con valor de transacción judicial, impide ahora impugnar la aplicación de la ley citada.

CUARTO.- Recurso de PEROMINGO: las costas de 1ª Instancia

Tampoco puede prosperar el recurso sobre las costas de 1ª instancia. El allanamiento conforme al Art.21 L.E.C . supone la satisfacción de la pretensión del actor por acto de disposición del demandado. El allanado es el ejemplo paradigmático del vencido por acto propio, por lo que habría que imponer costas con arreglo a dicho criterio.

No obstante, en cuanto el allanamiento es acto de disposición tendente a dar satisfacción a la pretensión del actor, y cuando se produce en momento en que el gasto procesal es exiguo o inexistente, el legislador opta por no condenarlo en costas, salvo que se aprecie mala fe.

La mala fe que nos ocupa no es la transposición al ámbito procesal de la definida en el Art. 7 C.C . Es la apreciación del comportamiento extraprocesal del demandado interpretada a la luz del principio de causalidad, que nos revela que su comportamiento es el único causante del pleito, al no haber dejado al actor otro camino que el de impetrar el auxilio judicial.

Pues bien el caso presente es de mala fe. Se han producido dos allanamientos parciales y se requirió de pago al deudor, f.34 y 35, envío que fue recibido por la propia interesada, y es sabido que el requerimiento del Art. 395.1 L.E.C . tiene por consecuencia la presunción de iure de mala fe sin resquicio alguno.

QUINTO.- Recurso de PEROMINGO: temporaneidad del recurso contra el auto de 28-1-2008

Antes de pronunciarnos sobre la concurrencia de la cosa juzgada debemos hacerlo sobre el óbice de admisibilidad suscitado por PCTOB.

Como ya dijimos mas arriba, Peromingo se basa en que el escrito de preparación de la apelación contra el mencionado auto se presento el día 11-2-2008, y por providencia de 26-2-2008 se tuvo por preparado el recurso de apelación, por lo que el plazo de veinte días de interposición debe contarse desde el momento de la notificación de la sentencia. Notificada el 2-2-09, es obvio que el recurso presentado el día 22-4-2009 estaba fuera de plazo.

No estamos de acuerdo con esa alegación, el principio general de la L.E.C. es el de concentración, de manera que las resoluciones apelables dictadas a lo largo del proceso no tengan recurso independiente si no que se concentren en el recurso de lo principal. La consecuencia de lo expuesto es que la preparación del recurso deba hacerse en los cinco días que dice el Art.448.2 L.E.C ., pero el plazo de interposición no se cuenta de forma automática, como si fuese un supuesto del Art.278 L.E.C ., ni desde la notificación de la sentencia que pone fin al proceso, porque requiere un acto procesal el Juez; el emplazamiento.

En consecuencia, cuando PEROMINGO recuerda que tiene pendiente el recurso de apelación contra el auto que estimaba la cosa juzgada no esta haciendo mas que reclamar el acto judicial necesario para mantener su recurso de apelación.

Despejado el defecto, entraremos a conocer el motivo basado en la concurrencia de la cosa juzgada.

SEXTO.- Recurso de PEROMINGO: cosa juzgada. (I)

Como es sabido, la cosa juzgada tiene dos efectos típicos; el efecto excluyente y el prejudicial. Ambos están basado en un único y esencial motivo; la seguridad jurídica que impone, entre otras cosas, la huida de la contradicción e incompatibilidad de resoluciones entre las mismas partes por el mismo objeto o con objetos conexos y relacionados. Son las vinculaciones externas producidas por una sentencia dictada en un proceso anterior que excluye o casualiza el fallo del posterior, y que no deben confundirse con la vinculación interna del efecto firmeza o inmutabilidad del Art.207 L.E.C ., referido a las resoluciones no recurridas ni combatidas en tiempo y forma

Sobre esta base, el efecto excluyente o negativo de la cosa juzgada se rige por la regla de la identidad. Excluye otro proceso entre las mismas partes por el mismo objeto e idéntica causa de pedir. Por esa razón, la comparación entre la demanda de ambos pleitos dará la pauta a seguir. Podemos decir que es un represivo por infracción de la prohibición de incoar un segundo pleito idéntico entre las mismas partes estando pendiente otro anterior -litispendencia-

Por el contrario la prejudicialidad atiende al fenómeno de conexión de procesos, cuando la decisión de uno es base lógico jurídica necesaria para la resolución del otro, y a la seguridad jurídica, impidiendo posiciones contradictorias, ya que es imposible mantener simultáneamente la eficacia y la invalidez, el cumplimiento y la resolución del contrato, la condena y la fijación de las condiciones de la inocencia.

Los efectos prejudiciales también se rigen por el por el principio de seguridad jurídica, pero se basan en la idea de colaboración e integración: se pretende que lo decidido con efecto de cosa juzgada en un proceso anterior, sea el asiento lógico, necesario, absoluto, y vinculante en otro proceso posterior, como elemento básico del que partir para construir la decisión de ese segundo proceso.

Para que se den las vinculaciones propias de la cosa juzgada prejudicial también deben darse las identidades necesarias en las personas, y en la causa de pedir si bien la exigencia de esta ultima es relativa, pues no se busca la identidad sino la base de partida lógico necesaria para el segundo fallo, en cuanto lo resuelto en el fallo anterior sea presupuesto y punto de partida del posterior. Dicho de otro modo, se busca la identidad parcial o conexidad propias de las finalidades de colaboración, coherencia y continuidad lógico-jurídica que presiden la institución.

Las nociones anteriores que definen la concurrencia de un presupuesto procesal necesitan completarse con algunas otras. La primera, que lo que causa cosa juzgada es el fallo, y no los fundamentos jurídicos de la resolución externa que se trae al proceso posterior. Esos razonamientos pueden servir de guía valiosa de interpretación de los límites objetivos y subjetivos de la cosa juzgada, pero no determinan su concurrencia. La segunda, que esa sentencia externa que se trae al proceso posterior, debe ser el acto final de un proceso regular y completo, decidido por un Juez con competencia objetiva, y en proceso adecuado para decidir las cuestiones que excluirán o mediatizaran la decisión del proceso posterior.

Con arreglo a estos criterios hemos examinado los autos y vemos la existencia de cosa juzgada en cuanto a la imputación de pagos que se efectúa en los autos de juicio verbal Nº 640/04 del Juzgado de 1ª Instancia Nº 6 de los de Alcobendas, imputando parte del pagare de 5-2-05 por importe de 12.257,47? a una deuda anterior.

En lo que no vemos cosa juzgada es en la aceptación de compensación de créditos.

La razón de esa imposibilidad es muy clara. El Art.438. 1 segundo párrafo, y 2 segundo párrafo L.E.C . impide la compensación en los juicios verbales que superen la cuantía establecida para ellos en el Art.250 L.E.C ., previniendo expresamente que en esos casos se reserven las acciones al que la pretende para ejercerlas en el juicio que corresponda. Dicho de otro modo, la compensación que excede de la cuantía no está afectada por la regla de preclusión del Art. 400 L.E.C ., y por tanto fuera de los límites objetivos de la cosa juzgada.

El caso de autos se ajusta plenamente a lo expuesto mas arriba. Se trataba de un juicio monitorio de cuantía de 2.191,56? por lo que la oposición debía tramitarse y se tramitó conforme a las reglas del juicio verbal, Art.818.2 L.E.C . En consecuencia; no era ni es posible la cosa juzgada derivada de los autos 640/04 del Juzgado de primera Instancia nº 6 de Alcobendas.

La clave de lo ocurrido está en la imputación de pagos, que de alguna manera pudo inducir a error, pero la naturaleza de ambas instituciones no tiene nada en común, salvo la extinción de la deuda imputada.

En la imputación de pagos no hay mas que una o varias relaciones de crédito frente a un deudor obligado al pago, y que paga parcialmente; no hay cruzamiento de posiciones. En cambio la compensación es la extinción de obligaciones reciprocas de signo contrario; se entrecruzan posiciones en las que las partes son recíprocamente acreedoras y deudoras de carácter principal, liquidas, vencidas, y exigibles, sin contienda de tercero por la cantidad concurrente.

En la imputación solo se extingue la deuda por pago correspondiente a uno o varios vínculos vigentes, en cambio en la compensación se extinguen al menos dos; una de cada posición. Gráficamente podríamos decir que la compensación es una vía de dos direcciones, mientras la imputación de pagos es una vía unidireccional.

El último argumento es que el famoso pagaré se libraba después de una liquidación unilateral de relaciones, lo que impide la existencia de las condiciones básicas de la compensación; la exigibilidad.

SÉPTIMO.- Recurso de PEROMINGO: cosa juzgada. (II).

La estimación de la cosa juzgada supuso eliminar de la instancia la reconvención, y ahora nos encontramos que al revocarla la cuestión que constituía su objeto queda virgen y sin pronunciamiento alguno, y con la peculiaridad de que la unidad esencial del debate queda cortada en dos, y eliminada la hipótesis de la compensación judicial.

Esa ruptura obliga a que remitamos la tramitación y fallo de la reconvención al Juzgado de Instancia. Sobre su objeto no se ha practicado prueba; no hay más que las afirmaciones contradictorias de las partes y sus documentos y en esas condiciones no podemos dictar sentencia. Dicho de otro modo, el sistema de apelación instaurado por la L.E.C. que prohíbe el reenvió tiene que ceder ante el derecho fundamental a la prueba consagrado en el Art.24 C.E .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de CONSTRUCCIONES PEROMINGO S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de los de Alcobendas, en sus autos Nº 795/06, de fecha veintiséis de enero de dos mil nueve.

CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, e IMPONEMOS al apelante las costas de esta alzada causadas por su recurso contra la sentencia.

ESTIMAMOS el recurso de apelación, articulado por la representación procesal de CONSTRUCCIONES PEROMINGO S.L., contra el auto dictado por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 3 de los de Alcobendas, en sus autos Nº 795/06, de fecha veintiocho de enero de dos mil ocho.

REVOCAMOS dicha resolución que dejamos sin efecto ni valor alguno, ORDENANDO la reapertura del procedimiento QUE CONTINUARA POR LA RECONVENCIÓN, si no hubiera otra causa legal que lo impida distinta de la enjuiciada.

NO HACEMOS expresa condena en costas, ni de 1ª instancia ni de esta alzada, causadas por el recurso contra el auto de fecha veintiocho de enero de dos mil ocho .

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.