Sentencia Civil Nº 71/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 1, Rec 273/2009 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 71/2010

Presidenta

D.ª ESTHER ERICE MARTÍNEZ

Magistrados

D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA (Ponente)

D. JOSÉ JULIÁN HUARTE LÁZARO

En Pamplona/Iruña, a 22 de abril de 2010.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 273/2009, derivado del Juicio ordinario nº 539/2009, del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, la demandada "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SITA EN AVDA. DIRECCION000 Nº NUM000 DE BERRIOZAR", representada por el Procurador D. ALFONSO MARTÍNEZ AYALA y asistida por el Letrado D. MIGUEL MARTÍNEZ DE LECEA PLACER; y parte apelada, el demandante D. Gumersindo , representado por el Procurador D. JAIME UBILLOS MINONDO y asistido por el Letrado D. FRANCISCO JAVIER LACUNZA HERNÁNDEZ.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. FERMÍN ZUBIRI OTEIZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 24 de julio de 2009 el referido Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona/Iruña, dictó Sentencia en Juicio Ordinario nº 539/2009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Don Gumersindo contra la Comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION000 n º NUM000 de Berriozar debo consecuencia condenar a la Comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION000 n º NUM000 a reponer a su estado inicial los tabiques de separación del local comercial existentes en ambos laterales del portal de tal manera que este elemento constructivo recupere el grosor y resistencia que tenía antes de la ejecución de las obras del ascensor.

Igualmente debo declarar que la Comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION000 n º NUM000 esta delimitada tal y como consta en sus escrituras publicas por el murete de cierre de las terrazas traseras de la primera planta, debiendo en consecuencia condenar a la comunidad demandada al retranqueo de la caja de escaleras hasta el limite de la parcela, delimitado por dichos muretes de cierre de las terrazas traseras de la primera planta de forma que la caja de escaleras no vuele sobre la finca.

También procede declarar que el pabellón industrial propiedad del actor no esta sometido a ninguna clase de servidumbre a favor de la comunidad de Propietarios de la Avenida DIRECCION000 n º NUM000 debiendo en consecuencia condenar a esta a la eliminación de las ventanas de la nueva caja de escaleras o en su caso reducir el tamaño conforme al contenido de la Ley 404 del FN .

Todo ello sin hacer expresa condena en costas".

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SITA EN DIRECCION000 Nº NUM000 DE BERRIOZAR", suplicando a la Sala: "...dicte sentencia mediante la que, estimando íntegramente el presente recurso, y revocando la resolución recurrida, y de conformidad con lo suplicado en nuestro escrito de contestación a la demanda, desestimando íntegramente la demanda. Todo ello con expresa imposición de las costas a la parte recurrida".

CUARTO.- La parte apelada, D. Gumersindo , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia, todo ello con expresa imposición de costas a la parte recurrente.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección Primera, en donde se formó el Rollo de Apelación nº 273/2009, señalándose el día 19 de abril de 2010 para su deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, estimando en parte la demanda formulada por don Gumersindo frente a la Comunidad de Propietarios sita en la avenida DIRECCION000 nº NUM000 de Berriozar, condenó a la demandada a reponer a su estado inicial los tabiques de separación existentes entre el local comercial propiedad del actor y el portal de la comunidad, de manera que dichos tabiques recuperen el grosor y resistencia que tenían antes de la ejecución de las obras realizadas por la comunidad con ocasión de la instalación de ascensor efectuada.

Asimismo, condenó a la demandada al retranqueo de la nueva caja de escaleras ejecutada hasta el límite de la propiedad de dicha comunidad, el cual está determinado por los muretes de cierre de las terrazas traseras de la primera planta, de manera que la referida caja de escaleras no vuele sobre el pabellón industrial propiedad del demandante, colindante con la comunidad demandada, condenando, además, a ésta, a eliminar las ventanas abiertas en esa nueva caja de escaleras o a reducir su tamaño conforme a lo establecido en la Ley 404 del Fuero Nuevo de Navarra .

La referida resolución efectuó tales pronunciamientos, de un lado, al estimarse acreditado que la comunidad demandada realizó determinadas obras en el portal, que determinaron que se haya reducido en una tercera parte la dimensión original del muro de separación entre el local comercial propiedad del actor, integrado en la referida comunidad, y el portal de la misma, sin que se acreditase la adopción de un acuerdo, con los requisitos legalmente establecidos, en orden a la realización de tal obra que ha alterado un elemento común.

A su vez, estimó la Juzgadora de instancia que la comunidad demandada, con ocasión de las obras de que se trata, ha invadido en 50 cm. el vuelo del pabellón industrial propiedad de la parte actora, sobrepasando así en 50 cm. el límite de la finca propiedad de la comunidad demandada, situado a la altura del murete de cierre de las terrazas traseras de la primera planta, habiendo, además, abierto ventanas en la pared de la nueva caja de escaleras que se abren sobre el vuelo del pabellón propiedad de la parte demandante sin respetarse la distancia legalmente establecida.

Frente a la indicada sentencia se alza la parte demandada, solicitando su revocación y la desestimación de la demanda.

Alega la parte recurrente, por lo que se refiere a los tabiques de separación entre el portal de la comunidad y el local comercial de la parte actora, que la obra ejecutada se ha realizado por necesidad y no por capricho de la comunidad demandada, debiendo mantenerse tal obra al amparo de lo establecido en el artículo 9-1 C de la LPH , que obliga a cada propietario a consentir en su vivienda o local las reparaciones que exija el servicio del inmueble y permitir en él las servidumbres imprescindibles para la creación de servicios comunes de interés general, conforme a lo establecido en el artículo 17 de la referida Ley , estimando la parte apelante que era necesaria la obra realizada para obtener el espacio preciso para ejecutar un pasillo de paso al ascensor de 100 cm. y una escalera de esa misma anchura, dimensiones éstas que eran necesarias para obtener las subvenciones oficiales.

Por su parte, en cuanto a la caja de escaleras y ventanas que se abren en ella, alega la parte recurrente que el Ayuntamiento de Berriozar otorgó la correspondiente licencia en la que se reflejaba perfectamente la obra a realizar, sin que afecte al derecho de propiedad de la parte demandada la invasión de 50 cm. del vuelo del pabellón industrial, teniendo en cuenta que actualmente, desde el punto de vista urbanístico es imposible que ese edificio pueda elevarse, no pudiendo la parte actora sobreedificar, por lo que en nada le afecta que la caja de escaleras sobresalga esos 50 cm., refiriendo, además, que dado que las ventanas se encuentran en el sobresaliente de la caja de escaleras, tampoco las mismas afectarían a los derechos de dominio sobre la nave, pues las ventanas se encuentran por encima de la misma y al no poderse edificar no se verán afectados los derechos de la parte actora.

En todo caso, señala la parte recurrente que si se estiman las pretensiones del actor, la comunidad se vería obligada a realizar una obra que le impedía tener un ascensor y tendría que retirar el ya instalado, lo cual es contrario a derecho por aplicación del artículo 7.2 del CC y de la Ley 17 del Fuero Nuevo de Navarra .

SEGUNDO.- Ante la referida pretensión de la parte apelante, y por lo que se refiere a la obligación que atribuye la parte apelante al demandante, de soportar la servidumbre correspondiente en relación con la reducción de la dimensión y grosor de los tabiques de separación entre el portal y el local del demandante, al respecto, alega la parte apelante que el artículo 9.1-C , en relación con el artículo 17 de la LPH , establecen la obligación de todo propietario de permitir en su vivienda o local las servidumbres imprescindibles para la creación de servicios comunes de interés general, cumpliéndose los correspondientes requisitos legalmente establecidos al efecto.

Sobre el particular, debe tenerse en cuenta que esa obligación legal que puede serle impuesta al propietario, en este caso al demandante, requiere el cumplimiento de una serie de requisitos, entre los cuales resulta ser ineludible que, con carácter previo, se adopte el correspondiente acuerdo, con las prevenciones y mayorías necesarias, disponiéndose por la comunidad la constitución de la oportuna servidumbre, con reconocimiento del derecho a resarcir al propietario de los daños y perjuicios ocasionados, acuerdo que, tras la oportuna notificación, permitirá al propietario afectado aquietarse ante el mismo o bien formular impugnación en orden a debatir el ajuste o no a derecho del acuerdo y de la consiguiente obligación de permitir la referida servidumbre, pudiendo así discutir, en su caso, el propietario afectado, si la misma resulta ser o no imprescindible para la creación del correspondiente servicio común.

Sentado ello, en el caso que nos ocupa, no discutida la realidad de que las obras realizadas por la comunidad han afectado a aquellos tabiques de separación, tratándose de elementos comunes y, además, afectantes al local propiedad del demandante, no discutido ello, la comunidad demandada no acreditó suficientemente la realidad de que se hubiere adoptado un acuerdo que sustentare la ejecución de tales obras y que, además, se hubiere adoptado con los requisitos y mayorías legalmente establecidos y, mucho menos, que dicho acuerdo hubiese sido oportunamente notificado al propietario afectado, a fin de que éste pudiere proceder, en su caso, a la impugnación del mismo.

Nada de ello acreditó la parte demandada, y ni siquiera por vía reconvencional, lo cual, en todo caso, resulta ser ciertamente discutible que pudiera hacerse, interesó que se valorase y declarase la constitución de la oportuna servidumbre.

En tal situación consideramos que es claro que no puede ser mantenida la obra realizada por la comunidad demandada, no pudiendo otorgarse validez y plena eficacia a una actuación de hecho realizada por la comunidad, sin amparo en tal necesario acuerdo, lo que impide, siquiera, entrar a valorar si pudiere o no resultar procedente la constitución de la oportuna servidumbre por concurrir o no los requisitos precisos al efecto, no habiendo dispuesto siquiera el actor de la posibilidad de combatir ese acuerdo que, como decimos, no consta siquiera que hubiere sido adoptado por la comunidad demandada.

Por todo ello, en modo alguno puede mantenerse la obra ejecutada por la comunidad demandada al amparo del invocado artículo 9-1 apartado C, en relación con el art. 17, ambos de la LPH .

Debe, por tanto, desestimarse en este aspecto el recurso de apelación.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la caja de escaleras y ventanas abiertas en ella, debe inicialmente partirse de la consideración de que no se discute el hecho de que la referida caja de escaleras invade en 50 cm. el vuelo del pabellón o almacén propiedad de la parte demandante, abriéndose las correspondientes ventanas en la parte exterior de la caja de escaleras referida sobre el vuelo del indicado pabellón, sin que se respete distancia alguna en relación con el límite existente entre ambas propiedades, extralimitándose, en definitiva, la referida caja de escaleras en 50 cm. en relación con el propio límite de la finca de la comunidad demandada.

Atendida tal situación es claro que la referida construcción se ha extralimitado, ocupando un espacio que excede de los límites de la propiedad de la comunidad demandada, y proyectándose en esos 50 cm. sobre el vuelo de la finca propiedad de la parte demandante.

Partiendo de ello, sólo podemos considerar que fue acertada la sentencia de instancia al condenar a la comunidad demandada en los términos antedichos, toda vez que carece de cualquier amparo legal semejante extralimitación e invasión del vuelo del pabellón de la parte demandante.

Como dice la Juzgadora de instancia, no procede en esta sentencia valorar el posible derecho o no de la parte demandante a sobreelevar su finca actualmente o si podrá hacerlo o no en el futuro.

En cualquier caso, es evidente que el derecho de dominio del demandante sobre tal finca se ve manifiestamente afectado al invadirse su vuelo y abrirse, incluso, sobre el mismo, aquellas ventanas existentes en la caja de escaleras ejecutada en parte sobre la finca propiedad del demandante, careciendo la comunidad demandada de cualquier derecho que permita estimar justificada esa construcción realizada más allá del límite de su propiedad invadiendo parte de la propiedad del demandante, siendo injustificable el mantenimiento de semejante situación.

Por ello, y haciendo hacemos nuestro en lo esencial lo argumentado al respecto por la Juzgadora de instancia, sin necesidad de mayores consideraciones, dada la claridad de la cuestión que estamos valorando, procede desestimar también es este aspecto y, por tanto, íntegramente, el recurso de apelación.

CUARTO.- Debe, por último, añadirse que no apreciamos actuación alguna que pueda ser considerada como abuso de derecho o mala fe atribuible a la parte demandante, la cual se limita a ejercitar las acciones que le competen, haciéndolo, además, de un modo absolutamente razonable, atendida esa actuación de la comunidad demandada carente de cualquier amparo, que ha desconocido el derecho de propiedad del actor de un modo tan manifiesto como el que se revela en lo ya antes indicado.

QUINTO.- Por todo lo expuesto debe desestimase el recurso de apelación y confirmarse la sentencia de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada, conforme a lo establecido en los artículos 398-1 y 394-1 ambos de la LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. ALFONSO MARTÍNEZ AYALA, en nombre y representación de la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS SITA EN DIRECCION000 Nº NUM000 DE BERRIOZAR", contra la sentencia de fecha 27 de noviembre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Pamplona/Iruña , en autos de Juicio Ordinario nº 539/2009, confirmamos dicha sentencia; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia con testimonio de esta resolución.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.