Sentencia Civil Nº 71/2010, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 58/2009 de 10 de Junio de 2010

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 71

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ

Magistrados

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ

En Pamplona/Iruña, a 10 de junio de 2010.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 58/2009, derivado del Procedimiento ordinario, en reclamación de cantidad por impago de suma pretendidamente debida, en relación con la protección de servicios de seguridad, nº 270/2008, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla; siendo parte apelante, la mercantil demandada, ENERGIAS FOTOVOLTAICAS DE NAVARRA, S.L., representada por la Procuradora Dª Mª JESÚS ARRICIVITA OSÉS y asistida por el Letrado D. JUAN IGNACIO ASIN GARCIA; parte apelada, la entidad demandante, PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD SA, representada por la Procuradora Dª JUANA Mª LAITA MERINO y asistida por el Letrado D. SERGIO NEBRIL FERNANDEZ.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ .

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 1 de diciembre de 2008, el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla dictó Sentencia en Procedimiento ordinario Nº 270/2008 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

"QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. Laplaza, en nombre y representación de PROSEGUR, frente a ENERGÍAS FOTOVOLTAICAS DE NAVARRA S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ortueta, sobre reclamación de cantidad por importe de 15.020,25 euros:

1.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a ENERGÍAS FOTOVOLTAICAS DE NAVARRA S.L., a que una vez sea firme esta resolución pague a la parte actora la cantidad de 9.012,15 euros.

2.- DEBO CONDENAR Y CONDENO a ENERGÍAS FOTOVOLTAICAS DE NAVARRA S.L., a que una vez sea firme esta resolución pague a la parte actora los siguientes intereses:

a.- los intereses legales de la cantidad de 9.012,15 euros desde la fecha de presentación del procedimiento monitorio (12 de marzo de 2.008) hasta la fecha de esta sentencia.

b.- los intereses legales de la cantidad de 9.012,15 euros incrementados en dos puntos desde la fecha de esta sentencia hasta su completo pago.

3.- DEBO DECLARAR Y DECLARO no haber lugar a la condena en las costas derivadas de esta reclamación a ninguna de las partes, de manera que cada parte deberá abonar las costas causadas a su instancia, mientras que las comunes serán abonadas por mitad.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de APELACIÓN que deberá prepararse ante este juzgado en los cinco días siguientes a su notificación, y que será resuelto por la Ilma. Audiencia Provincial de Navarra.

Así por esta mi sentencia, la pronuncia, manda y firma, D. DIEGO BERMEJO YANGUAS, Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número 1 de Tafalla y su partido judicial."

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de la parte demandada, ENERGIAS FOTOVOLTAICAS DE NAVARRA, S.L., mediante escrito presentado con fecha 14 de enero de 2009, en el cual después de exponer los motivos de recurso que tuvo por conveniente, solicitaba de este Tribunal dictara sentencia en la cual se revoque la sentencia de instancia, con la consiguiente desestimación de la demanda.

Conferido el oportuno traslado, por la representación procesal de la mercantil demandante, mediante escrito presentado con fecha 20 de febrero de 2009, se opuso al recurso de apelación, solicitando su desestimación e interesando la confirmación de la sentencia de instancia, con imposición de costas a la parte recurrente.

CUARTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, previo reparto, correspondieron a esta Sección, en donde se formó el Rollo de Apelaciones juicios ordinarios nº 58/2009, y después de adoptarse las resoluciones de ordenación procesal pertinentes, mediante providencia de fecha 10 de marzo, se acordó señalar para deliberación y fallo el día 7 de abril.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida.

PRIMERO.- La mercantil demandante "PROSEGUR COMPAÑIA DE SEGURIDAD S.A." después de la "oposición por la mercantil demandada "ENERGIAS FOTOVOLTAICAS DE NAVARRA S.L." a la solicitud inicial de proceso monitorio, realizada por la expresada mercantil ahora interpelada, con el detalle de las facturas en cuestión, que obra en los documentos que pueden consultarse a los folios 71 a 77 de las actuaciones, facturas correspondientes a la prestación del servicio de seguridad, concretado en la vigilancia de seguridad sin arma, por un "vigilante de seguridad" en el parque solar ubicado en el término "la Pedrera" de Olite (Navarra); formuló demanda reclamando el importe total, impagado de las dos facturas en cuestión por un total de 15.020,25 euros. La mercantil demandada solicitando la íntegra desestimación de la demanda pues según se mantiene en su escrito de contestación a la misma, la mercantil ahora interpelada "decidió desistir" del contrato de prestación de servicios de seguridad fechado el 29 de septiembre de 2006, con fecha 18 de junio de 2007, comunicando tal decisión en virtud de la comunicación remitida por fax, que se puede leer al folio 113 de las actuaciones. Aceptando, como no puede ser de otro modo la emisión de las facturas en las que se basa la reclamación, si como que con fecha 1 de octubre de 2007, la demandante emitió una nota de abono por un importe de 391,15 euros. Remitiendo la demandada a la actora con fecha 9 de noviembre de 2007 un correo electrónico cuya literalidad se puede consultar al folio 119 de las actuaciones, en el que se proponía que: "... estudian una bonificación no inferior a 12.000 euros", pues según se argumentaba, el abono realizado debido a las continuas y reiteradas ausencias realizadas durante la prestación del servicio de vigilancia, por parte del vigilante de seguridad afecto a la mercantil demandante de: "... es muy insuficiente para compensar el elevadísimo riesgo al cual ha estado sujeto y sometido nuestro parque solar".

En la sentencia de instancia, después de un completo razonamiento, que como hemos indicado en la introducción de la presente fundamentación en derecho, podemos aceptar; se concluye en que existen incumplimientos que se especifican en base a lo argumentado especialmente en el fundamento de derecho tercero y también en el cuarto, considerándose que los mismos tienen entidad suficiente para dar lugar a la estimación de la excepción "non rite adimpleti contractus". Pero no son de la entidad suficiente como para concluir en la existencia en este concreto caso de un radical, absoluto e inadecuado cumplimiento de la prestación de servicios encomendada. De modo que en base a lo razonado en el fundamento de derecho quinto se establece una reducción del precio que consta en las facturas que son objeto de reclamación en un 40%.

Precisamente, de esta última argumentación discrepa en su recurso la mercantil interpelada, ante nosotros recurrente. Considerando que la conclusión adoptada por la sentencia recurrida resulta "... cuando menos incoherente". Partiendo según razona la parte recurrente, que nos encontramos ante la prestación de un servicio de especiales características, consistente en la vigilancia continuada del parque solar fotovoltaico de la demandada durante las horas de ausencia de su personal, con la finalidad de evitar que se produzcan ataques a sus intereses patrimoniales, los cuales son imprevisibles hasta el punto de que - tal como reconoce la sentencia -, las ausencias reiteradas del vigilante puede provocar la ineficacia de todo el resto de horas en las que se había prestado el servicio. Continuando argumentando en el sentido de que acreditadas suficientemente las ausencias reiteradas del vigilante, - como en efecto así lo fué la instancia, y se acoge en la resolución recurrida -, así como otra serie de incumplimientos, está claro que han provocado la ineficacia de todo el resto de horas en las que se había prestado el servicio, entendiéndose que no es en absoluto proporcionado con el 40% de rebaja de la cantidad reclamada, determinada por la sentencia recurrida. Para establecerse que revelado inidóneo el servicio prestado por la demandante, a la luz de la finalidad perseguida por la recurrente, mediante la celebración del contrato de 29 de septiembre de 2006, es lógico pensar que, a efectos prácticos, a la entidad recurrente le suponía lo mismo contratar como no contratar los referidos servicios de seguridad, teniendo en cuenta la imprevisibilidad de los ataques por lo que, habiéndolos contratado, no es coherente la rebaja de solamente un 40% de la cantidad reclamada, en la medida que aún debe pagar el 60% de un servicio que la propia sentencia ya considera ineficaz.

Para establecerse que en definitiva, "si contratar el servicio de seguridad nada le ha reportado a la entidad recurrente, es lógico que nada pague por él, por lo que instrumentada la defensa de mi representada mediante la oposición de la excepción "non rite adimpleti contractus", es dable entender justificado desde un punto de vista material la desestimación de la demanda".

SEGUNDO.- No podemos acoger el argumento en el que se basa el recurso, sencillamente porque en las concretas circunstancias del caso, no se ha "revelado" que el servicio de seguridad prestado por la mercantil demandante y cuyo impago, - con relación a las dos facturas antes consideradas -, determina la reclamación que se formula en el presente juicio ordinario, "... nada le ha reportado a la entidad recurrente", es decir, a la mercantil aquí interpelada "ENERGIAS FOTOVOLTAICAS DE NAVARRA S.L.".

Como establece la doctrina jurisprudencial,- y por todas citaremos la sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo de 20 de diciembre de 2006 , RJ 2007/384, en concreto en su fundamento de derecho segundo, y las sentencias que allí se citan -; la jurisprudencia ha distinguido, aunque no siempre con la precisión deseable, entre la exceptio non adimpleti contractus y la excepción non rite adimpleti contractus, distinción que se ha basado en la gravedad del incumplimiento, especialmente en el contrato de obra, - ciertamente, también se puede aplicar en el ámbito de relación de hecho que es propia para ser regida por este convenio, en el marco propio del contrato de arrendamiento de servicios -, para señalar si los defectos de obra son de importancia y trascendencia en relación con la finalidad perseguida y con la facilidad o dificultad de la subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente.

De este modo, la "exceptio non rite adimpleti contractus" enervará la reclamación hasta tanto no se realice la prestación de la contraparte, aunque ciertamente, en ocasiones se ha conectado a la facultad de resolver del artículo 1.124 del Código Civil ( sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 de julio de 2003 , RJ 29003 4635). Para establecerse que la excepción enerva la reclamación temporalmente y tiene sentido en tanto la prestación no realizada siga siendo útil. Si en este estado de cosas se genera una situación reversible por darse uno de los llamados incumplimientos esenciales de diversa tipología que comprenden la imposibilidad sobrevenida fortuita, el transcurso del término llamado esencial, "el aliud pro alio" la imposibilidad de alcanzar los rendimientos o utilidades previstos o la frustración del fin del contrato, estaremos ante un incumplimiento resolutorio y el remedio habrá de buscarse por la vía del artículo 1.124 del Código Civil a través de las acciones pertinentes, de cumplimiento o de resolución y de indemnización. Para considerar el alto Tribunal que no parece en tal caso de utilidad el recurso a la "exceptio non adimpleti" que en todo caso solo sirve para enervar o paralizar la pretensión dirigida a obtener el cumplimiento de la prestación si se presenta para obtener la resolución que en todo caso ha de solicitarse por vía de acción en demanda o en reconvención, salvo que se trate de una resolución convencional o que ya haya sido declarada judicialmente, - véanse entre otras las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1991, RJ 1991, 2265 ; 20 de septiembre de 1999, RJ 1999, 6941 y de 6 de octubre de 2000 , RJ 2000 9902 -.

Detendremos por el momento, el examen de los precedentes jurisprudenciales que estamos considerando, para establecer que en el presente caso la mercantil interpelada, ni por acción ni en vía reconvencional, ha solicitado la resolución contractual. Por el contrario, realizó como hemos visto una "propuesta de minoración", del importe de las dos facturas reclamadas, ciertamente superior al considerado en definitiva en la sentencia de la instancia, pero que ilustra bien a las claras, a nuestro parecer, de la voluntad que animaba su posición, ante la discrepancia surgida por la integridad en la prestación del servicio de seguridad contratado.

No podemos considerar "incoherente" la sentencia de instancia, cuando después de constatarse que se ha producido el incumplimiento contractual, y perfilar su entidad en base a la argumentación relativa a que no se trata de un servicio por horas que en el caso de ausencia de alguna hora, produzca una rebaja en la producción, sino que estamos ante un servicio de vigilancia durante un número global de horas que tiene por finalidad evitar ataques a los intereses patrimoniales de la demandada durante todo ese período de tiempo y que son imprevisibles tanto en relación a su efectiva causación como en cuanto a su momento. Entendiéndose que el hecho de ausentarse durante un período de tiempo, siendo así que además se producía generalmente en las mismas horas, podía provocar la ineficacia de todo el resto de horas en las que se había prestado el servicio. Para entenderse que en base a estas razones no cabe aplicar una rebaja proporcional al tiempo durante el cual no estuvo presente el vigilante, sino que debe suponer una rebaja en el precio del servicio más amplia que la propuesta por la demandante, realizándose una aplicación del criterio moderador que se confía a los tribunales en el artículo 1.102 del Código Civil , fijándose la rebaja en el 40% del importe reclamado en el presente juicio ordinario. Considerándose a estos efectos, la repetición constante de incumplimiento que se producía todos los días así como las importantes consecuencias que se pudieran haberse derivado del mismo, aunque en la práctica no se llegaron a producir, - y éste es un elemento de consideración que ciertamente debe pesar contundentemente a la hora de valorar la situación conflictual que nos ocupa -.

Retomando la cita del criterio jurisprudencial, que antes hemos reseñado, tanto para la exceptio non adimpleti contractus como para la exceptio non rite adimpleti contractus, constatadas las deficiencias, carencias o imperfecciones de la prestación, en ambos casos se ha de producir la valoración de la gravedad del incumplimiento. Si bien, los efectos resolutorios tan solo pueden anularse cuando se trate del incumplimiento de una obligación básica, - sentencias de 28 de abril de 1999, RJ 1999 3422 y de 3 de diciembre de 1992 , RJ 1992, 9997 -, de modo que no basta el cumplimiento defectuoso de la prestación ni el cumplimiento de prestaciones accesorias o complementarias, - sentencias de 22 de octubre de 1997 y de 20 de junio de 2002 -. Pues el contratante que pretenda ampararse en la excepción ha de probar que el daño originado por el incumplimiento del demandante, frente a quien se ejercita la excepción, tiene suficiente entidad, - sentencias de 12 de julio de 1991 y de 17 de febrero de 2003 -. En todo caso se ha de tratar de incumplimiento o de cumplimientos defectuosos que carecen de entidad para justificar que el contratante que los sufre pueda acudir a la resolución, - sentencias de 8 de junio de 1996 y de 21 de marzo de 2003 -.

En este caso, ante los incumplimientos de la mercantil demandante, no pueden justificar la resolución. Pero sí la reducción establecida en la sentencia de instancia, de una importante cantidad del precio de los servicios que se pretenden facturar.

Por estas razones procede confirmar la sentencia recurrida.

TERCERO.- Dada la desestimación del recurso, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta segunda instancia, - artículo 398.1 de la LEC -.

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de apelación al que el presente Rollo se contrae, interpuesto por la Procuradora Dª Mª JESÚS ARRICIVITA OSÉS, en nombre y representación de la entidad mercantil ENERGIAS FOTOVOLTAICAS DE NAVARRA, S.L., contra la sentencia de fecha 1 de diciembre de 2008, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 1 de Tafalla , en autos de Procedimiento ordinario nº 270/2008, DEBEMOS CONFIRMAR la citada resolución.

Imponiendo a la mercantil recurrente las costas causadas en la tramitación del presente recurso de apelación.

Notifíquese la presente resolución a las partes y, con testimonio de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario testimonio de la presente resolución que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de Sentencias civiles de esta Sección.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.