Sentencia Civil Nº 71/2011, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 378/2010 de 24 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00071/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : SAN JUAN 2

Telf : 947259950

Fax : 947259952

Modelo : SEN090

N.I.G.: 09059 42 1 2009 0004283

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000378 /2010

Juzgado procedencia : JDO.DE 1A.INSTANCIA N.6 de BURGOS

Procedimiento de origen : PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001713 /2009

RECURRENTE : Constancio

Procurador/a : FERNANDO SANTAMARIA ALCALDE

Letrado/a : LYDIA SAN MIGUEL OTACAR

RECURRIDO/A : COMUNIDAD PROPIETARIOS C/ DIRECCION000 ,Nº NUM000 , BURGOS

Procurador/a : PAULA GIL PERALTA ANTOLIN

Letrado/a : FERNANDO IBAÑEZ ANGULO

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 71

En Burgos, a veinticuatro de Febrero de dos mil once.

VISTOS , por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el rollo de Sala núm. 378/2010, dimanante de Procedimiento Ordinario número 1713/2009, del Juzgado de Primera Instancia número 6 de Burgos, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 28 de junio de 2010 , sobre impugnación de acuerdos, en el que han sido partes, en esta instancia, como demandante-apelante, DON Constancio , representado por el Procurador don Fernando Santamaría Alcalde y defendido por la Letrada doña Lydia San Miguel Otacar; y, como demandada-apelada, COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE C/ DIRECCION000 , NUM000 de Burgos, representada por la Procuradora doña Paula Gil-Peralta Antolin y defendida por el Letrado don Fernando Ibáñez Angulo. Siendo Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º: Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda; en ejercicio de acción personal, declarativa, de impugnación por nulidad de acuerdo comunitario de la L.P.H.,formulada por el Procurador de los Tribunales, Sr. D. Fernando Santamaría Alcalde; en nombre y representación del Sr. D. Constancio ; contra la demandada "Comunidad de Propietarios del edificio nº NUM000 , de la C/ DIRECCION000 , de Burgos", en la persona de su legal representación; representada en autos por la Procuradora de los Tribunales, Sra. Dª Paula Gil Peralta Antolin.- Y en consecuencia, debo absolver y absuelvo de la demanda y de todas las demás pretensiones deducidas en la misma a la parte demandada por falta de acción.- Haciendo a la parte actora expresa imposición de las costas procesales causadas a la demandada en esta instancia".

2º: Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación del demandante, se presento escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó, mediante otro escrito, dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, que consta unido a las actuaciones, dentro del plazo que le fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º: Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día tres de febrero de dos mil once, en que tuvo lugar.

4 º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- En la demanda origen el presente juicio se impugna el acuerdo adoptado en la Junta Extraordinaria de fecha 23 de julio de 2009 de la Comunidad de Propietarios del edifico nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 de Burgos por el que se autoriza la instalación de suelo en los tendederos de las viviendas, por ser un acuerdo nulo al suponer dichas obras la alteración de un elemento común (fachada anterior y posterior del edifico) por lo que conforme al artículo 11.1 y 12 en relación al artículo 17.1 y 18 , todos de la Ley de Propiedad Horizontal , requiere su aprobación por unanimidad .

La sentencia apelada concluye que no procede declarar la nulidad del acuerdo impugnado al no concurrir los supuestos del artículo 18 de la LPH ya que ni es contrario a la Ley, ni a los Estatutos, ni resulta gravemente lesivo para los intereses de la comunidad en beneficio de varios propietarios, ni supone grave perjuicio para la parte actora que no tenga obligación de soportar o se haya adoptado con abuso de derecho; además dicho acuerdo no vulnera los artículos 11 y 12 y no es exigible, artículo 17 LPH , la unanimidad bastando la mayoría de comuneros ya que la instalación de suelo en el tendedero no altera la estructura de la fachada , ni supone una modificación estética importante. Y añade que constando en el proyecto original de la obra los tendederos con suelo se hace ejecutable lo previsto inicialmente.

Por la parte actora se impugna la sentencia de instancia en base, fundamentalmente, a dos motivos: de un lado, la falta de acreditación de que los tendederos en el Proyecto original de la obra tuvieran suelo y de otro, la obra supone una modificación de la fachada, al tiempo que supone una extensión superficial de las viviendas lo que implica una modificación del titulo constitutivo que lleva consigo un cambio en las cuotas de participación asignadas a los copropietarios, de modo que en uno como en otro caso, es necesaria la unanimidad según el artículo 17.1 de la LPH .

SEGUNDO .- La circunstancia de que el proyecto básico de la obra contemplara que los tendederos tuviesen suelo, carece de importancia a estas alturas porque el edificio fue construido y entregado por la constructora con 18 de los tendederos sin suelo y quedando definidos por unas lamas o cierres perimetrales de aluminio, sin que la Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas "Puente Gadea" formulase reserva o rechazo en el plazo que fija el artículo 6 de la Ley de Ordenación de la Edificación , por lo que trascurridos mas de cinco años desde la entrega de las viviendas a los cooperativistas, éstos constituidos en Comunidad de Propietarios no puede plantear, ahora, la instalación de suelo en los tendederos como una subsanación de una deficiencia constructiva por no ejecutarse los forjados de los tendederos.

Al no aportase a los autos el proyecto básico y de ejecución que sirvió para el otorgamiento de la licencia municipal de obras, no puede afirmarse, rotundamente, que desde un inicio se proyectaron los tendederos con suelo, como hace el perito de la parte demandada SR. . Adriano , quien partiendo de que en los planos y en la memoria figuran dichos tenderos como superficie útil, concluye por ello que la misma es pisable.

Si observamos los planos de la obra y, en concreto el que se incluye en el informe del perito Sr. Adriano , se utiliza el término "tendedero / Terraza en P. Ático" . Lo que parece indicar que al emplear el termino "tendero" se está refiriendo a lo que el artículo 1.4.5 del PGOU de Burgos de 1999 define como " superficie abierta al exterior de , al menos 1,50 m² de superficie y 90 cm. de dimensión mínima destinados a tender ropa , que no será visible desde el espacio publico, por lo que si da frente al mismo, estará dotada de un sistema de protección visual que dificulte la visión de la ropa tendida" y que se contrapone al concepto " terraza " definido como sitio abierto de una casa desde el cual se puede explayar la vista , lo que sugiere la posibilidad de uso placentero o lúdico del lugar " .

Sin embargo, como hemos indicado la pretensión que se plantea es la acción de impugnación de un acuerdo comunitario que autoriza la ejecución de un forjado para que los tendederos sean pisables, adoptado por mayoría ( 14 votos a favor y 6 en contra de un total de 37 vecinos) cuando por suponer una modificación de un elemento común ( fachada ) requiere la unanimidad y, ésta acción es la que debe ser el objeto del juicio y del presente recurso.

TERCERO.- El artículo 396 del Civil, entre los elementos comunes del edificio, comprende "las fachadas, con los revestimientos exteriores de terrazas, balcones y ventanas, incluyendo su imagen o configuración, los elementos de cierre que las conforman y sus revestimientos exteriores", por lo que conforme, al artículo 12 de la LPH , cualquier modificación afecta al titulo constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo, esto es, la unanimidad (artículo 17.1 de la LPH ) .

En el presente caso, valorando con arreglo a las reglas de la sana critica el informe del perito Don. Adriano (artículo 348 de la LEC ), estimamos que el acuerdo impugnado implica la modificación de un elemento común como es la fachada y los revestimientos exteriores. Aun cuando las hipotéticas obras que pretenden realizarse (sobre las que no se ha aportado proyecto o presupuesto detallado) en palabras Don. Adriano no constituyen riesgo para la estructura, solidez o resistencia del edificio y, simplemente, suponen un pequeño impacto visual en cuanto a su configuración estética (al quedar los forjados embebidos en el volumen del tendedero) no dejan de suponer una alteración o modificación importante de la fachada ya que tienen por objeto, según palabras del Sr. Adriano , colocar un forjado en el zuncho perimetral del edificio para dotar a los tenderos de suelo pisable lo que, asimismo, conlleva su uso para fines diversos - colocación de muebles , plantas, esparcimiento de los vecinos, etc., - y, para ello, lógicamente, es necesario abrir un hueco mas grande en la fachada que permita el paso a dicho espacio lo que exige, necesariamente, la transformación de la ventana existente en una puerta. Modificación que, en definitiva, implica pequeña ampliación de la superficie útil de la vivienda, lo que incide en el coeficiente de participación señalado en el titulo constitutivo (artículo 5 de la LPH ).

La instalación de suelo pisable en los tendederos implica una modificación de un elemento común que conlleva, a su vez, la modificación de la cuota de participación fijada en el titulo constitutivo, por lo que conforme al artículo 5, 11.12 y 17.1 de la LHP requiere la unanimidad, por lo que como el acuerdo impugnado fue adoptado por una mayoría insuficiente - 14 votos a favor, 6 en contra y ninguna abstención , de un total de 37 vecinos- con estimación de la demanda y revocación de la sentencia de instancia , procede decretar la nulidad de tal acuerdo comunitario.

CUARTO. - Al estimarse el recurso no procede expresa imposición de las costas procesales de esta alzada (artículo 398.2 de la LEC ), si bien como dicha estimación lleva consigo la estimación de la demanda , las costas de la primera instancia se imponen a la parte demandada (artículo 394.1 de la LEC ) .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don Fernando Santamaría Alcalde, en nombre y representación que tiene acreditado en autos, contra la sentencia de fecha 28 de junio de 2010 del JPI nº 6 de Burgos en el juicio ordinario núm. 1713 /2009 , procede su revocación y dictar otra por la que estimando la demanda planteada por don Constancio , contra Comunidad de Propietarios de C/ DIRECCION000 , NUM000 de Burgos, se declara la nulidad del acuerdo del Acta de la JGE de 23 de julio de 2009, en el punto 1ª del orden del día: "Instalación de suelo en los tendederos. Informe técnico y autorización administrativa", y, en consecuencia, se dejan sin efecto cuantas actuaciones se hubieren iniciado por la Comunidad de propietarios tendentes a la ejecución del acuerdo impugnado, con imposición de las costas procesales de la primera instancia a la parte demandada. No se hace expresa imposición de las costas procesales de este recurso de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION : Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó, estando celebrando el Tribunal audiencia pública en el día de la fecha, doy fe.-

NO TA : Véase el Libro Registro de Resoluciones al folio y queda puesta certificación al rollo de Sala. Doy fe.