Sentencia Civil Nº 71/2011, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 303/2009 de 23 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00071/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 303/2009

Proc. Origen: 307/2007

Juzgado de Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia 1 de Ordes

Deliberación el día: 2 de marzo de 2010

SENTENCIA Nº 71/2011

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NUÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DAMASO MANUEL BRAÑAS SANTA MARIA

En A CORUÑA, a veintitrés de febrero de dos mil once.

En el recurso de apelación civil número 303/2009, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Ordes, en Juicio ordinario núm. 307/2007, sobre reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 64.148 euros, seguido entre partes: Como apelante DON Moises Y DOÑA Marcelina , representados por la procuradora Sra. TEJELO NÚÑEZ y como apelada FAMACONSULTING TRANSACCIONES S.L., representada por el procurador Sra. SÁNCHEZ GONZÁLEZ.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ordes, con fecha 5 de junio de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

"Que estimando en parte la demanda interpuesta por la entidad Farmaconsulting Transacciones, S.L., representada por la procuradora doña Soledad Sánchez Silva y defendida por el Letrado don Raimundo Arribas Gómez, contra don Moises y doña Marcelina , representados por la procuradora doña maría Esperanza Álvarez y defendidos por el Letrado don Alberto Torreiro Santiso, DEBO CONDENAR Y CONDENO A los demandados a que abonen a la actora la suma de SETENTA Y UN MIL CUATROCIENTOS TREINTA TRES EUROS CON SESENTA CÉNTIMOS DE EURO (61.433,60 EUROS), mas los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de la reclamación extrajudicial realizada el 23 de diciembre de 2006, sin que proceda hacer especial pronunciamiento en materia de costas procesales."

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de DON Moises Y DOÑA Marcelina que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 2 de marzo de 2010, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan sustancialmente los de la sentencia apelada, en lo que no contradigan a los siguientes.

SEGUNDO.- El alcance del recurso, aparte de plantear en primer término la nulidad de actuaciones, determina sustancialmente, a salvo la firmeza de la reducción de la cantidad principal, la reproducción del litigio en esta instancia y sobre él opera el efecto devolutivo de la apelación.

TERCERO.- El orden jurídicamente lógico impone examinar primeramente la nulidad denunciada, respecto a la que la parte apelada no hace ninguna alegación. La declaración de nulidad interesada en el recurso se completa con la petición de retroacción al momento del emplazamiento para su interposición. Esto resulta difícil de entender cuando el argumento consiste en que no se grabó la primera parte del juicio oral y, naturalmente, las pruebas practicadas a lo largo de ella, con lo que "no podrán ser lógicamente valoradas por la Sala". Como es fácil colegir, la retroacción al momento indicado no conseguiría que se grabase lo omitido, ni, por tanto, repararía defecto alguno. Tal inadecuación tiñe de incoherencia la alegación, que podría ser por eso rechazada sin más. En realidad no hay tal omisión, pues la grabación del juicio oral comienza en el CD marcado como 1 después de la de la audiencia previa; por otra parte tampoco se justificó que la copia de dicho CD entregada a la apelante no tuviese el mismo contenido que la que está a disposición del Tribunal; incluso la copia de la diligencia que se adjunta se refiere a la procuradora de la contraparte, con lo que no se alcanza a comprender el sentido de su aportación. En conclusión no hay motivo para la nulidad interesada.

CUARTO.- El recurso sobre el fondo se basa esencialmente en errónea valoración de la prueba en la sentencia apelada al no considerar acreditado el incumplimiento del contrato por parte de la actora. Por ello, antes de cualquier examen de la prueba, ha de considerarse la regulación negocial establecida en el contrato convenido entre las partes, que diseña el marco al que ha de referirse el pretendido incumplimiento. En este aspecto ha de recordarse, como se hizo ya en la sentencia impugnada, la estipulación segunda, previsora de que "el presente contrato se conviene con exclusividad por una duración de seis meses, incluyendo a cuantos compradores pudieran llegar a tomar contacto con el mandante por cualquier medio". En este caso la compradora tuvo conocimiento de la oferta de venta de la farmacia y de la información facilitada por la actora el treinta de marzo de 2006, como resulta de documento (folio 33) cuya autenticidad no se impugnó (artículos 319 y 326, 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) y también lo corrobora la referencia a la actuación de la otra empresa mediadora que hizo la parte demandada y su contacto, en interés de la después compradora (documental de los folios 88 a 91), con personal de la actora (folio 41). Igualmente se comunicó al codemandado, como mínimo en el burofax remitido el cinco de julio posterior, fecha en que el contrato estaba en vigor, pues el burofax de los demandados depositado en la oficina postal el siete solo excluyó la renovación automática al vencimiento del plazo a mediados de septiembre. Por lo expuesto y dado que definitivamente la persona aludida y los codemandados otorgaron la escritura pública de compraventa de la farmacia el dos de octubre, el análisis de la prueba de otros hechos no podrá soportar la excepción de incumplimiento contractual ni la subsidiaria de incumplimiento parcial.

QUINTO.- La tercera alegación arguye resolución unilateral del contrato realizada por la demandada. Se trata de cuestión nueva inadmisible en apelación (artículo 456, 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Pero de todos modos el texto del burofax mencionado en el fundamento anterior no se compadece en absoluto con lo aducido, pues, como ya se indicó, solo excluye la prórroga automática de la relación contractual, sin la menor referencia a resolución contractual.

SEXTO.- Sentado lo anterior, no es dudoso que se produjo el resultado objeto del contrato de mediación, aunque el otorgamiento documental se pospusiese apenas dos semanas al plazo contractual. Dado el propio interés de la actora en llevar a buen fin su cometido, el descarte de la compradora solo puede deberse, conforme a la experiencia común, a la propia manifestación de aquélla, en absoluto concordante con la realidad, como se desprende de la actuación de la empresa contratada por ella para gestionar la compra. Por otra parte el precio, excluidas existencias, fue de 2.660.000 euros (la sentencia recurrida omite doce mil correspondientes a bienes muebles, incluidos en el indicado en el contrato de mediación), con lo que la diferencia con el previsto inicialmente, no exento, como es patente de acuerdo con el uso, de negociación, es inferior al cuatro por ciento, diferencia curiosamente similar a los gastos de notaría y corretaje de la compradora. En definitiva el recurso no está bien fundado.

SÉPTIMO.- Las costas de apelación se rigen por el artículo 398, 1, en relación con el 394, 1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOS los artículos citados y demás aplicables.

En nombre de S. M. El Rey

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto, confirmamos la sentencia recurrida e imponemos a la parte apelante las costas causadas por el recurso. Devuélvanse las actuaciones, con certificación de la presente, que es firme, al Juzgado de procedencia.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la no tificación de la anterior resolución. Doy fe.