Sentencia Civil Nº 71/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 323/2010 de 27 de Enero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 22

MADRID

SENTENCIA: 00071/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 22

C/ FRANCISCO GERVAS N: 10 (PLANTA 12*)

Tfno.: 914936204-05-06-07- Fax: 914936210

N.I.G. 28000 1 7002918 /2010

Rollo: RECURSO DE APELACION 323 /2010

Proc. Origen: MODIFICACION MEDIDAS DEFINITIVAS 622 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 29 de MADRID

De: Simón

Procurador: TERESA CASTRO RODRIGUEZ

Contra: Macarena

Procurador: MARTA URIARTE MUERZA

SENTENCIA

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

En Madrid, a veintisiete de enero de dos mil once.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 622/09 ante el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante-demandante Don Simón , representado por la Procuradora Doña Teresa Castro Rodriguez.

De la otra, como apelada-demandada Doña Macarena , representada por la Procuradora Doña Marta Uriarte Muerza.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Carmen Neira Vázquez.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 17 de septiembre de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " FALLO : Que, desestimando en integramente la demanda formulada por la representación de D. Simón contra DÑA. Macarena de modificación de medidas procede mantener integramente lo acordado en la sentencia de divorcio dictada el 29 de abril de 2008.

No se hace expreso pronunciamiento en costas."

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, previa la oportuna preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Don Simón , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Doña Macarena y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de julio de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante interesando la revocación de la sentencia recurrida pide rebajar la pensión de alimentos a 400 euros al mes y alega, entre otras consieraciones, que es un hecho objetivo que los ingresos del Sr. Simón se han reducido pasando de percibir 2300 euros al mes a 1335 euros netos y dicha reducción salarial es causa suficiente para reducir la pensión de alimentos del menor Se refiere a la situación de autónomo y señala que impugnar la indemnización hubiera supuesto 2000 euros más de la reconocida por la empresa en la carta de despido y resalta la incapacidad del padre de hacer frente a sus propios gastos, y recuerda que se ha visto obligado a impagar el préstamo personal, las correspondientes declaraciones de IVA y el seguro médico de Adeslas, recordando asimismo que el padre es quien conduce el coche.

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Por su parte Doña Macarena pide que se confirme la sentencia y alega que los documentos con los que pretende acreditar la precaria situación de la empresa COCADOS de Comunicación SL carecen de virtualidad probatoria ya que lo lógico - argumenta - era aportar la documentación oficial de índole mercantil reveladora de la situación y no meros correos electrónicos, sorprendiendo que el recurrente junto con la su pareja haya optado por pagar una renta de alquiler de 1000 euros. Señala que los gastos de colegio ascienden a 700 euros significando que el menor acudía a un centro público al momento de dictarse sentencia de divorcio y ahora asiste a un colegio concertado.

El MF pide que se confirme la sentencia y alega que es conforme a derecho.

SEGUNDO.- La cuestión que se plantea concierne a la pensión de alimentos del hijo común instando la modificación de la medida que ya ha sido desestimada en la primera instancia.

La cuestión objeto de debate y de orden económico, habrá de ser examinada conforme a las previsiones de los arts. 90 y 91 del Código Civil y toda la doctrina jurisprudencial que en torno a la norma se ha conformado, debiendo significar que en tales supuestos de modificación de medidas, y por lo que ahora importa la pensión de alimentos, se precisa la existencia de una alteración sustancial de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de la adopción de la medida, afectante, por lo tanto, a la esencia o núcleo fundamental de la misma no bastando a estos efectos un mero cambio tangencial o accesorio, ha de ser, también, cuando menos de cierta duración y además ha de ser ajeno a la voluntad de quien promueve la modificación, extremos, que sin duda, no concurren en los hechos objeto de valoración en cuanto tras la sentencia del anterior procedimiento matrimonial no consta cambio o mutación esencial en los términos exigidos legal y jurisprudencialmente.

En efecto, no se acredita en la causa, que se hubiera producido la modificación que se pretende valorando todo lo actuado en los términos del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y en especial el resultado de la prueba de interrogatorio de las partes practicada en el acto de la vista oral y en la que la ahora apelada indica, entre otras manifestaciones :

Que tiene unos ingresos netos mensuales de 2. 700 euros y que en enero percibió un bonus y reconoce que en el año 2008 percibía menos cantidad , aclarando que el variable es por objetivos cumplidos , por si se cumplen o no, reiterando que en el año 2008 no percibió bonus y explicando que no es un incremento lineal , admitiendo que en enero de 2800 percibía unos 2400 euros y este año por sus resultados le han hecho esa subida.

Gasta de visa aproximadamente la cantidad por la que se le pregunta .

Responde que el colegio del niño son casi 700 euros , ya que hay dos pagos en diciembre y marzo, que mensualmente son de unos 475 euros y a lo largo del año son unos 6.000 euros , y mensualmente prorrateados son unos 700 euros . Ella decía que no podía pagar un colegio privado. Y se cambió porque el padre impuso que se cambiara de colegio .

El solicitó que el niño fuera a un colegio privado. Que el no le ha pedido que se fraccione la deuda; que las transferencias que constan son los traspasos del Bonus.

El ahora recurrente en el interrogatorio que se practica en el mismo acto de la vista oral explica que ahora vive en otra casa, significando que antes vivía también con la compañera y que los gastos de la vivienda anterior se pagaban a medias ; no sabe en que proporción pagaba cada uno , el alquiler no lo pagaba el ni su pareja, lo pagaba Justino , que era el titular del arrendamiento .

Responde que a finales de marzo le comunicaron que le iban a despedir , el presidente de la empresa Justino , y le dijeron que le iban a mantener, indicando que el trabajaba por cuenta ajena por un sueldo razonable; verbalmente se lo indican, la opción que le dan porque la empresa está en bancarrota, que fue un acuerdo verbal que no se documentó: el 31 de marzo le dan carta de despido, que el no presentó ni hizo trámite en el INEM, y se dio de alta de autónomos . Que la empresa no le ha pagado y hay 4 personas más en su misma situación. Que el emite una factura por el mismo importe; hace lo mismo que antes por la mitad de dinero; hace lo mismo que antes pero con la mitad de trabajo porque no hay trabajo; y le mantienen con ese sueldo o facturación; el hace lo mismo y está en ese mismo sitio; es director de producción y señala que el mantiene un horario, colabora con ellos pero no está asalariado; no puede asumir más de cargas porque señala que sus ingresos son de unos 1600 euros y refiere que tiene que pagar autónomos y el IVA; que en abril recibió 3000 euros de la empresa, que se cambió de casa el 1 de mayo ; explicando que el vive en las Tablas, que es una vivienda con plaza de garaje; que es un cómputo global y que paga 1150 euros , contestando que paga la mitad de alquiler; le despiden y contesta que el antes no pagaba la casa y que expiró aquel contrato porque el dueño necesitaba la casa ; Que paga 3 seguros médicos y tiene SS de autónomos; que ese gasto de Adeslas en la parte que le corresponde se va a dar de baja; no tiene coche de su propiedad y preguntado por el BMW indica que es de su pareja aunque contestado que ella no tiene carnet , no lo tiene aprobado, que aparca en la calle, y se utiliza para la empresa, que el paga el seguro del coche, y que su mujer le ha echado una mano económicamente , que el necesita un coche . Que el coche está a nombre de ella y lo compró de segunda mano, que costó unos 42.000 euros.

Sabe que el hijo va a las Irlandesas; no dijo que quería que fuese a un colegio privado sino concertado , no quería que fuese a uno público . De líquido dispone de unos 1100 euros y en el momento de divorcio de unos 2.300 euros.

No impugna la carta porque la alternativa era irse al paro. No puede quedarse en el paro, junto con él despiden a la totalidad ; que se fueron 4 y quedaron 5 y el resto se fueron y significa que la empresa va a cerrar en diciembre ; las dos personas y el que quedaron perjudicados, ninguno recibió la cantidad del finiquito. Que no podía irse al paro y quería aferrarse a los 1.600 euros. Hay en la empresa un agujero de más de 100 y pico mil euros. Que el iba pagando los atrasos poco a poco y los 850 euros; responde que le han embargado todas las cuentas que tiene con su pareja ; que tiene un crédito impagado ; que ha pedido aplazamiento de pago del IVA, que el autónomo de este mes, tampoco lo ha podido pagar; que el no sabía que ella recibía más.

El nuevo piso ya no lo paga el padre de su pareja, y ahora por la crisis quizá el no pueda, que el firmó el CR para quitarse de encima eso; que su pareja paga muchas cosas y por eso el paga Sanitas o Adeslas, y que la póliza de su mujer está también el padre de ella.

Que cobró unos 5000 euros, de finiquito y le correspondía legalmente de indemnización más; que aceptó 20 en vez de 45 días , que sería una cantidad mayor .

Estas personas que estaban también en su situación no están igual que el, señalando que como el no hay nadie, autónomo con facturación, que los demás han decidido irse, que de alquiler paga 550 euros; tres seguros médicos , 238 euros , gastos de impuesto de vehículo que también lo paga el, también son 890 euros al año; el seguro de este vehículo , que superan esos pagos los ingresos , y su pareja le ayuda.

Su pareja es accionista de la empresa en la que trabaja, ya que es empresaria.

Tales son las alegaciones del ahora recurrente que sin duda evidencian contradicciones, lagunas e incoherencias en orden a los gastos que se dice asumir y los ingresos que se manifiesta percibir.

Sorprende a la Sala la actuación de quien siendo despedido por el empleador acepta una importe de indemnización inferior al que legalmente le corresponde y , sin acreditación de tales extremos, abandona un domicilio por el que no abonaba cantidad alguna para pasar a residir en un inmueble con un coste mensual de 1150 euros, asumiendo asimismo gastos ajenos correspondientes a las cuotas del seguro médico de la compañera sentimental y el padre de ésta , extremos que como carga o gravamen pretenden erigirse como sostén de aquella reducción de la pensión de alimentos del hijo que se propugna . En la misma tesitura , falta de lógica, el apelante manifiesta que el vehículo BMW , de titularidad de su compañera, pertenece a esta última quien carece de carnet de conducir , siendo D. Simón quien conduce el coche.

De todo ello se infiere la corrección de lo resuelto en la primera instancia debiendo recordar que el CR que se pretende modificar es firmado el 11 de julio de 2006, posteriormente modificado en sentencia de divorcio confirmada por este Tribunal en 3 de febrero de 2009 , y en la que se estableció una pensión de alimentos de 850 euros al mes.

Ya entonces el ahora recurrente pretendía modificar la pensión de alimentos manifestando que cuando firmó el CR se encontraba mal psicológicamente y que firmó por presiones - extremos en modo alguno acreditados - que vivía de alquiler pagado por su pareja haciendo referencia a su situación laboral.

Entonces la Sala argumentó la asistencia de asesoramiento para el CR y que en todo caso las posibles incidencias en orden a su consentimiento debían hacerse valer según del artículo 1261 del CC .

Se argumenta asimismo que el interesado está en mejor situación y que en todo caso el caso de alojamiento sería un gasto asumible tras la separación.

Y ¿Qué documental pretende ahora justificar aquella situación ¿.

Comunicaciones privadas de la empresa dirigidos a un tercero y el acuerdo alcanzado por la empresa BOCADOS de Comunciación SL exponiendo la situación de la empresa y firmado por quien es la compañera sentimental del recurrente, así como el alta en el régimen de autónomos del ahora demandante y datos de facturación a nombre de la empresa. Se aporta también la solicitud de aplazamiento de deudas dirigido a la Hacienda Pública.

Es clara la insuficiencia de la prueba practicada en los autos de manera que careciendo de datos fidedignos que permitan estimar acreditadas las modificaciones que se alegan para reducir los alimentos que se propugna en los términos del art. 217 de la LEC .., no puede sino desestimarse este motivo de apelación.

En orden a los gastos del menor se documentan gastos anuales de 5703 euros.

Es claro, por otra parte que la mejoría económica de la madre en márgenes de razonabilidad no redunda sino en el bienestar y mayor desahogo económico de los comunes descendientes por lo que en este procedimiento de modificación de medidas no puede tener incidencia, aportándose en este sentido nóminas de la interesada de septiembre de 2008 de 2419,46 euros, junio de 2009 de 2755,82 euros.

Por todo ello procede confirmar la sentencia recurrida y desestimar este motivo de apelación .

TERCERO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Simón contra la Sentencia dictada en fecha 17 de septiembre de 2009, por el Juzgado de Primera Instancia nº 29 de los de Madrid , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 622/09, entre dicho litigante y Doña Macarena , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de la Sala y será notificada a las partes en legal forma, haciéndoles saber que contra la misma, y de concurrir los requisitos al efecto exigidos en los artículos 469 y 477 , en relación con la disposición final decimosexta, de la Ley de Enjuiciamiento Civil , podrán interponer, mediante escrito de preparación presentado ante esta misma Sala en el término de 5 días hábiles, recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha, fue leída y publicada la sentencia por la Ilma. Magistrada Ponente Doña Carmen Neira Vázquez; doy fe.