Sentencia Civil Nº 71/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 1/2010 de 11 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

71/11

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. Víctor Caba Villarejo

Magistrados:

D. Carlos Augusto García van Isschot

Da. Mónica García de Yzaguirre (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 11 de febrero de 2011.

SENTENCIA APELADA DE FECHA: 13 de enero de 2009

APELANTE QUE SOLICITA LA REVOCACIÓN: D. Eloy

VISTOS, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA, el recurso de apelación admitido a la parte demandante, en los resenados autos, contra la sentencia dictada por el JDO. 1a INSTANCIA no 3 de San Bartolomé de Tirajana de fecha 13 de enero de 2009 , seguidos como apelante a instancia de D. Eloy , representada por el Procurador D. Armando Curbelo Ortega y dirigido por la Letrada Dna. Inmaculada Ramírez García; contra D. Fernando , representado por el Procurador D. Ángel Colina Gómez y asistido del Letrado D. José Luis Ruiz Sáinz.

Antecedentes

PRIMERO.- El Fallo de la Sentencia apelada dice: "Desestimo la demanda presentada por el Procurador D. José Javier Fernández Manrique de Lara en nombre y representación de D. Eloy contra D. Fernando , y absuelvo al demandado de todos los pedimentos contenidos en la demanda.

Se impone el pago de las costas a la parte actora.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Dedúzcase testimonio de la presente resolución, quedando unido a los autos, incorporándose el original en el libro de sentencias.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de apelación, que se preparará en este Juzgado en el plazo de cinco días, desde el siguiente a la notificación.

Así por esta mi sentencia lo acuerdo, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y no habiéndose practicado prueba en esta segunda instancia prueba, se senaló para estudio votación y fallo para el día 7 de febrero de 2011.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es Ponente de la sentencia la Iltma Sra. Dna. Mónica García de Yzaguirre, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la representación de la parte actora inicial frente a la sentencia dictada en la primera instancia por considerar en definitiva que la misma incurre en errónea valoración de la prueba.

Resume la parte apelante la valoración de la prueba que hace la sentencia de instancia para la desestimación de la demanda, en razón a que:

a) El demandado afirma categóricamente que efectivamente pagó la mitad mediante la entrega de un cheque por importe de 9 millones de pesetas y el resto en efectivo.

b) El certificado elaborado por D. Lázaro , aportado como documento tres de la demanda, ratificado por el mismo, no constituye prueba suficiente para acreditar que el pago no se hiciera por mitad, ya que se cuestiona la imparcialidad de este testigo cuya presencia ni siquiera recordaba el director de la sucursal de Banco Popular del Playa del Inglés el día 25.10.01, en el momento en que se llevó a efecto el pago de la prima.

c) La documental aportada en el acto de la audiencia previa por la parte actora, unida a la información remitida por el Banco Santander, tampoco constituyen base probatoria que avale lo sostenido por el actor.

La recurrente pone d manifiesto que en el juicio se reconoció por el demandante y uno de los testigos que el demandado iba a firmar un documento de reconocimiento de deuda por la suma que ahora se le reclama ante el abogado que inicialmente defendía a ambas partes en el proceso seguido contra la sociedad Alhjara. La parte actora llevó como testigo a dicho abogado sin que el demandado prestara su consentimiento para eximir al mismo de su obligación de secreto profesional, por lo que el abogado se retiró sin poder declarar. Ante ello se pregunta la parte apelante si nada tiene que esconder u ocultar el demandado ?qué interés tenía en que el Abogado que le defendió en pleito anterior, hasta que él mismo le dio instrucciones para que desistiera en su nombre, no declarara sobre los hechos de los que tenía conocimiento?

Entiende la parte que la sentencia ha omitido cualquier valoración de la prueba propuesta y admitida consistente en reproducción de la palabra vertida en el juicio oral celebrado en el proceso de Juicio Ordinario 244/2003 ante el Juzgado de 1a Instancia no 3 de San Bartolomé de Tirajana, que se celebró contra la sociedad Alhjara S.A. De dicha prueba resulta que entre las preguntas que formula el abogado de la sociedad demandada en aquel proceso al testigo D. Lázaro está la siguiente: "?Usted sabe y conoce que entre ambos socios uno había puesto 9 millones de pesetas y otro 25?" De lo que se deduce, al entender del recurrente, que la propietaria del inmueble objeto de la compraventa proyectada, tenía constancia de que la parte del precio que se había entregado no se había pagado a partes iguales entre el senor Fernando y el senor Eloy .

A ello anade la apelante otro elemento que tampoco tuvo en cuenta la sentencia y es que cuando declara el testigo propuesto de contrario, D. Romulo , Director de la sucursal en la que se llevó a cabo el pago de la operación, declara que "recuerda un maletín...Que no recuerda si el demandado llevó efectivo, que recuerda un maletín de dinero del que faltó algo de dinero y salió a buscarlo uno de los hermanos".

Pone de relieve el apelante que si el propio testigo de la demandada dice que había un maletín, si tal era el único medio de transporte del dinero en efectivo, en el mismo también debería estar el efectivo del senor Fernando , a lo que pregunta esta parte cómo se entiende que sólo saliera uno de los hermanos a buscar lo que faltaba, y por qué no salió también el demandado a buscar la parte que le faltaba a él, y si el dinero venía todo mezclado en un solo maletín ?cómo no surgió entre el senor Eloy y el senor Fernando aclaración o discusión sobre quién había traído menos cantidad de dinero?

Estima la parte evidente que si del único maletín en el que se llevó el dinero faltó una cantidad, y la única persona que salió rápidamente a buscar lo que faltaba fue uno de los hermanos (los únicos hermanos en la operación eran el apelante y Son Jose Augusto , testigo), no puede sino concluirse que el actor aportó en esa operación la cantidad que se senala en la demanda.

Por ello concluye la apelante que la prueba practicada es bastante para destruir la presunción iuris tantum del artículo 1138 C.c . y termina suplicando a la Sala que con estimación del recurso de apelación revoque la sentencia apelada y en su lugar dicte otra resolución estimando los pedimentos interesados en la demanda inicial.

Por su parte el apelado, en su escrito de oposición al recurso de apelación, se muestra conforme con la sentencia dictada en la primera instancia y respecto de las alegaciones de la parte apelante manifiesta que el actor realiza alegaciones que no prueba, tales como que el demandado iba a firmar un documento de reconocimiento de deuda que luego no firma, y pretende basarlas en las declaraciones de testigos que han sido recusados por su parte. En la alegación tercera de su escrito esta parte explica las razones de la recusación de todos y cada uno de los testigos propuestos por la apelante, senores Lázaro , Eloy Jose Augusto , y Eduardo , al cual no exime del sigilo profesional.

Termina suplicando a la Sala que con desestimación de la apelación se confirme en todas sus partes la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La Sala, una vez examinada en su integridad la prueba practicada en la instancia, y visionado el soporte audiovisual en el que se encuentra grabado el acto del juicio, alcanza un resultado distinto que el obtenido por la Juez a quo, pues a juicio del Tribunal, sí existe prueba bastante para considerar acreditada la procedencia desigual de los fondos en la proporción sostenida en la demanda como aportada por cada uno, en el total de treinta y cuatro millones de pesetas entregados por ambos litigantes a la entidad Promotora Alhjara S.A. el 25 de octubre de 2001 como pago por el contrato de opción de compra, después resuelto, a pesar de que los ahora litigantes y entonces socios participaran al cincuenta por ciento en el negocio proyectado que después no llegó a consumarse.

Como refiere la Juez a quo en la sentencia apelada, consta en el resguardo de entrega en efectivo del Banco Popular que el 25.10.01 tuvo lugar a favor de la empresa Promociones Alhjara SA en el número de cuenta 060/02856/04, un ingreso en efectivo de 25 millones de pesetas. También consta que ese mismo día se ingresó a favor de la referida mercantil un cheque por importe de 9 millones de pesetas, cargo que el Banco Santander confirma se hizo en la cuenta del Sr. Fernando . El director de la sucursal del Banco Popular declaró que el pago se hizo mediante un cheque y con dinero en efectivo, aunque no recordaba las proporciones.

El actor sostiene que aunque el negocio se iba a realizar por iguales partes, en el momento de efectuar este primer pago a la firma del contrato con la Promotora Alhjara S.A. el senor Fernando le manifestó que no tenía suficiente liquidez para afrontar su parte, y que por esa razón el actor puso 25.000.000 pesetas, y el demandado 9.000.000 pesetas hasta completar los 34.000.000 pesetas que debían satisfacer al momento de la firma, y que acordaron que se realizaría la compensación correspondiente al momento de abonar el resto del precio de la compraventa proyectada con la Promotora Alhjara S.A.

Es cierto que la parte demandada tachó a dos testigos propuestos de contrario, en concreto el senor Lázaro y el senor Eduardo , pero no es cierto que tachara al testigo D. Jose Augusto , pues nada de ello consta en el acta de la audiencia previa celebrada. Este testigo, pese a ser hermano del actor, se encontraba presente en la sucursal bancaria el día en que se efectuó el pago a la Promotora Alhjara, mediante el ingreso en cuenta del efectivo y del efecto mercantil, en razón a haber intervenido como intermediario en la operación de compra venta, y es curioso que en el escrito de oposición al recurso de apelación se niegue su presencia por la parte apelada, cuando su testigo director de la sucursal reconoce que estaban los dos hermanos en dicho acto, y se refiere a ellos cuando habla de la falta de una parte del dinero efectivo, amén de que el propio demandado en su declaración indica que el contrato se firmó en el despacho de D. Jose Augusto . Y las demás imputaciones que se vierten contra este testigo en el escrito de oposición a la apelación carecen de todo respaldo probatorio, pues afirma que por su parte el apelado senor Fernando interpuso una querella criminal por estafa y por calumnia contra Don Jose Augusto , y una demanda contra una mercantil en la que este testigo socio y administrador, y el testigo al ser preguntado en juicio únicamente refiere que existió una querella y una demanda contra una sociedad en la que él es socio, pero no contra él personalmente.

En cuanto al testigo Letrado senor Eduardo , no prestó declaración en la instancia y se desestimó la práctica de su testimonio como prueba en esta alzada, por lo que ninguna manifestación de dicho testigo consta en estas actuaciones.

En cuanto al testigo senor Lázaro es cierto que reconoce que formuló demanda frente al senor Fernando de reclamación de cantidad precisamente en reclamación de su comisión por su intervención como agente inmobiliario en la compra del inmueble adquirido a Promotora Alhjara S.A.

Pues bien, las circunstancias que llevan a la convicción a este Tribunal de la certeza de los hechos alegados en la demanda son las siguientes:

- La declaración del testigo propuesto por la demandada y que no ha sido tachado por ninguna de las partes, Don Romulo que viene a constatar tres hechos fundamentales:

a) La existencia de un único maletín en cuyo interior se encontraba el dinero en efectivo.

b) Que al contar el dinero en efectivo faltó algo.

c) Que el dinero que faltaba salió a buscarlo alguno de los hermanos Jose Augusto Eloy .

Es muy significativo que el director de la sucursal constate la presencia de ambos hermanos, y relate que faltaba dinero y que salió a buscarlo uno de ellos, pues anade elementos que dan mayor fuerza al recuerdo al decir que le molestó que faltara dinero. Dice literalmente este testigo al final de su testimonio lo siguiente: "Sé que había un maletín con dinero que se contó incluso fuera del despacho en la mesa que en aquel momento era del interventor y que ahí, pues, se notó que había la falta de un dinero, cosa que a mí me molestó bastante, y entonces salieron en busca para completar ese dinero"

- El interrogatorio del demandado senor Fernando .- En lo que aquí interesa destacar el senor Fernando reconoce que la firma del contrato de opción de compra se hizo en el despacho de " Chato ", de Jose Augusto , y que en las oficinas del Banco Popular se realizó la entrega del dinero. Se transcribe seguidamente la parte del interrogatorio que el Tribunal considera relevante, a preguntas de la letrada de la parte actora, y se marca con R la respuesta y con P la pregunta:

R.- Yo llevé diecisiete millones, nueve de los cuales iban en un talón.

P.- ?El otro dinero de dónde lo obtuvo usted?

R.- Pues mire usted, yo tengo varios negocios y tengo dinero.

P.- ?Lo sacó usted de sus cuentas?

R.- No, eso no lo saqué de ninguna cuenta.

P.- ?No lo tenía ingresado en ningún banco?

R.- No.

P.- ?Lo tenía usted en su casa?

R.- Sí..., por ejemplo. (Al contestar esta pregunta se encoge de hombros)

P.- ?No es más cierto que cuando estaban haciendo la operación de entrega del dinero en el banco faltaba un millón de pesetas de los 25 de Eloy ?

R.- No, faltaba un millón de pesetas de los 17 de Eloy .

Al senor Eloy le faltaba un millón de pesetas.

P.- ?Y quién salió a buscar ese millón de pesetas?

R.- El senor Eloy , porque era su dinero.

- La conducta procesal del demandado.- Es muy significativo que el demandado no dé un relato histórico de hechos sobre la forma en que llevó al Banco el dinero efectivo que dice aportó para su entrega a Alhjara S.A., y específicamente no relata ni en su contestación a la demanda, ni en el interrogatorio, ni en el escrito de oposición a la apelación, dónde llevaba el dinero y cómo lo transportó a la sucursal, teniendo en cuenta que se trataba de ocho millones de pesetas que suponen un volumen y un peso significativos aunque estuvieran en billetes de 5.000 pesetas. Tampoco explica por qué no había la duda de a quién le faltó el efectivo después de que se contara sobre la mesa del interventor, aunque se muestra muy seguro al afirmar que le faltó el dinero al senor Eloy .

- La coincidente declaración de todos los testigos y del actor sobre la existencia de un maletín en el cual se llevó a la sucursal bancaria el dinero en efectivo, que una vez contado ese dinero faltó una cierta cantidad (1.000.000 pesetas), y que al comprobar la falta salió el senor Eloy a buscar el resto para completar los 25.000.000 pta. en efectivo (además del cheque que entregó el senor Fernando por 9.000.000 pesetas).

El Tribunal estima que en la lógica del actuar humano cuando se realiza una declaración sobre hechos realmente acaecidos se aportan las circunstancias accesorias con las que el recuerdo se ha fijado en la memoria. Y así cuando una persona ha realizado un pago de una alta suma de dinero en efectivo y lo relata, cuenta también cómo transportó ese dinero, y si en forma previa a la entrega se juntó en un único maletín el dinero efectivo que aportaban ambos litigantes a la operación. En este último caso, si realmente hubieran juntado antes de ir al banco los litigantes el dinero efectivo que cada uno aportaba lo lógico es que hubieran contado el dinero antes de juntarlo, por lo que en el banco estaría correcta la cantidad; y en el caso en que omitieran contar previamente el dinero, habría habido comentarios entre ambos, de los que habría sido testigo el director de la sucursal, sobre cuál de ellos había entregado menor suma de la convenida.

La omisión de todo relato coherente sobre estas circunstancias por parte del demandado y la respuesta que realiza, con el gesto de encogerse de hombros, a la pregunta directa que le hace la Letrada el senor Fernando , y que se ha resaltado en negrita, que resulta una respuesta evasiva acerca de la procedencia del dinero efectivo que dice haber aportado, llevan a la convicción de que el senor Fernando no aportó ninguna cantidad en dinero efectivo para la entrega, mediante ingreso en cuenta en la sucursal del Banco Pastor el 25 de octubre de 2001, a Promotora Alhjara S.A. en virtud del contrato.

En consecuencia se estima acreditado que el actor Eloy aportó 25.000.000 pesetas en efectivo en tanto que el senor Fernando aportó un cheque de 9.000.000 pesetas, en la entrega que efectuaron en virtud del contrato suscrito por ambos con la Promotora Alhjara S.A. en la fecha indicada, todo ello por aplicación de los artículos 307 y 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al inferirse la realidad de la procedencia íntegra del actor de la suma entregada en metálico de los hechos reconocidos y declarados probados, en la forma expuesta.

La Sala ignora si con anterioridad al pago que se discute existía o no alguna relación de crédito o deuda entre los litigantes, que al parecer tenían varios negocios en conjunto, puesto que nada de ello ha sido objeto de estos autos, ni se ha sostenido o alegado en ningún momento por el demandado ningún tipo de compensación, ni ningún tipo de acuerdo con el actor en virtud del cual le hubiera realizado a éste una entrega, o provisión en cualquiera de las formas admitidas en derecho, de esta suma de 8.000.000 pesetas que, junto con otros 17 millones, llevaba el senor Eloy en el maletín en efectivo. Por lo tanto, acreditado que la totalidad del efectivo fue llevado por el senor Eloy se ha de colegir que proviene de su patrimonio privativo, y, en consecuencia, es procedente la revocación de la sentencia de instancia acordando en su lugar la estimación del recurso y de la demanda inicial del procedimiento, toda vez que la Promotora Alhjara S.A. ha devuelto a cada uno de los litigantes 17.000.000 pesetas, en su equivalente en euros, produciéndose un enriquecimiento del demandado a costa del demandante al haberse aplicado en aquel proceso la presunción prevista en el artículo 1138 del Código Civil , desvirtuada en estos autos. Y así, al actor tras la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido contra dicha entidad; y al demandado a través de la transacción extrajudicial operada para que se apartara de aquel proceso, del que efectivamente el senor Fernando desistió, tras la compra a la Promotora del inmueble.

TERCERO.- Al estimarse el recurso de apelación no procede hacer expresa imposición a ninguna de las partes de las costas causadas por su sustanciación en esta alzada, en aplicación de cuanto dispone el artículo 398.2o de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En cuanto a las costas de la primera instancia, al estimarse la demanda deben imponerse a la parte demandada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 394.1o de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Eloy , contra la sentencia de fecha 13 de enero de 2009 , dictada por el JDO. 1a INSTANCIA no 3 de San Bartolomé de Tirajana, en autos de Juicio Ordinario 369/2006, revocamos la expresada resolución, acordando en su lugar,

1.- Estimamos la demanda formulada por la representación de D. Eloy frente a D. Fernando y, en consecuencia,

2.- Condenamos al demandado a que abone al actor la suma de CUARENTA Y OCHO MIL OCHENTA EUROS CON NOVENTA Y SIETE CÉNTIMOS DE EURO (48.080,97 €), más los intereses legales de dicha cantidad desde la fecha de interposición de la demanda que tuvo lugar el 16 de mayo de 2006 y hasta su completo pago;

3.- Condenamos al demandado al pago de las costas causadas en la primera instancia.

4.- No procede hacer expresa imposición de las costas causadas en esta alzada.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán a Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Frente a la presente resolución no cabe interponer recurso.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.