Sentencia Civil Nº 71/2011, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 1, Rec 477/2010 de 28 de Febrero de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo no 477/2010

Autos no 1180/2007

Jdo. 1a Inst. no 8 de Santa Cruz de Tenerife

Iltmos. Sres.

Presidente:

D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA

Magistrados:

D. EUGENIO SANTIAGO DOBARRO RAMOS

D. MODESTO FERNÁNDEZ DEL VISO BLANCO

En Santa Cruz de Tenerife, a veintiocho de febrero de dos mil once.

Visto por los Iltmos. Sres. Magistrados arriba expresados el presente recurso de apelación interpuesto por la parte demandada dona Constanza , contra la sentencia dictada en los autos no 1180/2007, modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia no 8 de Santa Cruz de Tenerife, promovidos por don Pio , representado por el Procurador dona Carmen Guadalupe García y asistido por el Letrado don Antonio Moreno Pérez contra dona Constanza , representada por el Procurador don Ramsés Quintero Fumero y asistida por el Letrado dona Virginia Villaquirán Llinás; han pronunciado, en nombre de S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ RAMÓN NAVARRO MIRANDA, con base en los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos indicados la Iltma. Sra. Magistrado Juez dona Nieves María Rodríguez Fernández, dictó sentencia el veinticinco de marzo de dos mil diez, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por la procuradora Dna. Carmen Guadalupe García, en nombre y representación de Dn. Pio , contra Dna. Constanza , representada por el procurador Dn. Ramsés Quintero Fumero, se acuerda modificar lo resuelto en la sentencia de separación matrimonial de las partes de fecha 5 de marzo de 1994 dejando sin efecto la atribución a la Sra. Constanza del uso de la vivienda que constituyera el domicilio familiar; sin que haya lugar en esta resolución a ningún otro pronunciamiento sobre el uso de dicha vivienda, sita en C/ DIRECCION000 no NUM000 , Tíncer.

Sin imponerse a ninguna de las partes las costas procesales causadas."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes en legal forma, por la representación de la parte demandada, se preparó recurso de apelación, se interpuso el mismo, evacuándose el respectivo traslado, formulando oposición, remitiéndose seguidamente las actuaciones a esta Sección.

TERCERO.- Iniciada la alzada y seguidos todos sus trámites, se senaló día y hora para la votación y fallo, que tuvo lugar el día 15 de febrero de 2011.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la Sentencia de instancia, que acordó la modificación de las medidas definitivas en su día acordadas en la sentencia de separación matrimonial de los cónyuges litigantes, en el sentido de acordar sin efecto la atribución de la vivienda familiar efectuada en dicha resolución, se alza la parte demandada, alegando infracción del artículo 443 de la L.E.C ., en relación al art. 429 de la L.E.C ., así como del art. 6_0236art>216 de la L.E.C. y 11 de la L.O.P.J ., por cuanto entiende ha existido incongruencia en la resolución objeto del recurso.

SEGUNDO.- La pretensión inicial de la parte actora se circunscribía a que se le otorgara el uso de la vivienda que fue familiar, inicialmente atribuida a la esposa, alegando que la misma, en unión a sus hijas, abandonó dicho domicilio en el ano 1996 y pasó a residir al Sur de la Isla, permaneciendo desde entonces la vivienda cerrada. La sentencia de instancia, constatando dicha circunstancia, acogió la demanda y dejó sin efecto dicha atribución, entendiendo, en criterio que esta Sala comparte, que el art. 96 del Código Civil y la referida circunstancia, habiendo sido liquidada la sociedad de gananciales y acordada la venta de la cosa común mediante la venta de la casa, impiden otorgar el uso de la misma al actor. Por otro lado, el documento aportado por la parte recurrente, consistente en una denuncia por un presunto delito de coacciones, en nada desvirtúa el anterior razonamiento, sin perjuicio de las acciones penales y civiles, que correspondan a la entidad denunciante.

Tampoco existe incongruencia en la resolución recurrida, pues debe senalarse que conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo se da la incongruencia, no por el llamado cambio de punto de vista jurídico, sino por la alteración de los hechos y de la causa petendi, debiendo corresponderse el fallo con dicha causa de pedir y con lo pedido por las partes, ya que las pretensiones procesales que se deben tener en cuenta para la congruencia de la sentencia son las deducidas en los suplicos de los escritos fundamentales del proceso, demanda y contestación, y no en los razonamientos o argumentaciones que se hagan en los mismos; es decir, que el juez debe decidir y resolver, con arreglo a los términos planteados en la demanda y en su contestación. A lo anterior, debe anadirse, en lo que a la incongruencia extrapetitum se refiere, que la misma no concurre por el hecho de conceder menos de lo pedido por la parte demandante, ni más de lo ofrecido por la demandada, ya que quien puede lo más puede lo menos y si se concediera menos de lo solicitado o más de lo ofrecido, en ambos casos el fallo se acomodaría a lo solicitado por los litigantes en aplicación del principio dispositivo que rige como norma general en el ámbito civil. Y en el presente caso, la atribución que se interesaba al actor de la vivienda que fue conyugal conllevaría, por sí misma, dejar sin efecto la efectuada previamente a la entonces esposa, por lo que acordándose tan sólo esto, no cabe hablar de incongruencia.

TERCERO.- Dada la especial naturaleza de las cuestiones discutidas, no procede efectuar especial declaración de condena de las costas procesales derivadas del recurso de apelación examinado (art. 398 de la L.E.C .)

En atención a lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de dona Constanza , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia no 8 de Santa Cruz de Tenerife en los autos no 1180/2007; confirmando dicha resolución, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Procédase a dar al depósito el destino previsto de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O.P.J ., si se hubiera constituido.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento y demás efectos legales.

Así por nuestra sentencia, contra la que caben recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación, podrán prepararse ante esta Sala en el plazo de cinco días, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.