Sentencia Civil Nº 71/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 562/2011 de 13 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 562 /2011

SENTENCIA NUM 71

ILMOS SRS.

PRESIDENTE .:

D.Mateo Ramón Homar.

MAGISTRADOS:

D. Santiago Oliver Barceló.

Dª. Covadonga Sola Ruíz.

En Palma de Mallorca, a trece de febrero de dos mil doce.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de Juicio Verbal (Reclamación de Posesión), seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ciudadela, bajo el Número 293/2011, Rollo de Sala Número 562/2011, entre partes, de una como demandante apelante D. Víctor , representado por el Procurador Sr. Santiago Barber Cardona y defendido por el Letrado Sr. Carlos Dubón Llanes; y de otra como demandados apelados D. Juan Miguel , Dª Amalia , Dª Debora y Dª Josefa , representados por la Procuradora Sra. Ana Díez Blanco y defendidos por la Letrada Sra. Juana Camps Bosch.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Mateo Ramón Homar

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número 1 de Ciudadela en fecha 7 de septiembre de 2011, se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Ricardo Squella Duque de Estada, en nombre y representación de D. Víctor contra D. Juan Miguel , Dª Amalia , Dª Josefa y Dª Debora con expresa condena al demandante al pago de las costas causadas en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Que contra la anterior sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación y seguido el recurso por sus trámites se celebró deliberación y votación en fecha 6 de febrero del corriente año, quedando el recurso concluso para Sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO .- En el presente procedimiento de protección sumaria de la posesión debemos partir de los siguientes hechos probados, en su casi totalidad reconocidos por ambas partes:

A) El demandante D. Víctor es copropietario de una finca rústica, adquirida por su padre en el año 1.979, sita en la zona del CAMINO000 de Ciutadella, de unos 861 m2 según el Registro de la Propiedad, y básicamente destinada a huerto, que linda por el oeste con la finca propiedad de los demandados Dª Clara (fallecida durante la pendencia de la litis y sustituida por sus herederos Dª Debora y Dª Josefa ), D. Juan Miguel y Dª Amalia , de 553 m2 según el Registro de la Propiedad, y también destinada a huerto, y con anterioridad perteneció a sus causahabientes familiares, que la adquirieron en el año 1.923.

B) En el lindero entre las dos propiedades marcado con una pared seca (no consta qué altura, pero fácil de saltar), existe un pozo con brocal cubierto, y con dos puertas, una en cada uno de las dos propiedades, que desde tiempos inmemoriales ha servido para regar ambos huertos, contando con un aljibe. A principios de junio de 2.010, la parcela de los demandados tenía contratada suministro eléctrico, y el agua era extraída mediante un motor eléctrico del cual se desconoce en qué fecha fue colocado y el modo en que fue pagado (el demandante dice lo fue a medias y los demandados que lo pagaron íntegramente ellos), y el interruptor se hallaba adosado al pozo, en un cuadro de mandos sin cerradura ni protección al exterior, situado en la parcela de los demandados, de modo que si el demandante necesitaba accionar el interruptor para llenar el aljibe y no se hallaba presente ningún propietario del huerto vecino, debía saltar la pared seca, y , del mismo modo, para luego apagarlo. La factura de electricidad del contador era pagada a medias por los propietarios de ambos huertos.

C) En fechas próximas al 24 de junio de 2.010, los propietarios de la parcela demandada, sin que conste autorización del demandante o de los otros copropietarios de dicha parcela, procedieron a concertar un contrato con otro vecino no contiguo a dicho huerto, para suministrarle agua procedente de dicho pozo, para lo cual colocaron una tubería desde el aludido pozo hasta dicha propiedad, que, en un primer tramo se colocó en el centro de la pared medianera. Al denunciar dicho hecho el ahora demandante se produce una situación confusa en la que es posible que los demandados cortasen la luz para que el demandante no pudiere utilizar el motor, pero, a los pocos días, el motor se quemó -entre los meses de julio y agosto-, quedando inservible. En las fotos se aprecia que la instalación es antigua y no reciente.

D) Ante esta situación, los demandados colocaron un nuevo motor y renovaron la total instalación eléctrica a su costa, y el nuevo interruptor se colocó en el mismo cuadro de luz, pero con una puerta cerrada con llave, de modo que con dicho motor ya no se suministraba agua al ahora demandante.

E) El demandante en el mes de noviembre colocó un contador de electricidad en la finca y un nuevo motor para extraer agua del pozo independiente del instalado por sus vecinos.

F) No consta acreditado que como consecuencia del suministro de agua a un tercero, se hubiere visto afectado el riego necesario para el demandante, y se desconocen las vicisitudes administrativas del aludido pozo, siendo muy probable que no se halle registrado en la Consellería.

Con base a los indicados hechos, la representación del demandante insta una tutela sumaria para recobrar la posesión del derecho real de uso del motor para la extracción de agua del pozo, y de retener la posesión del derecho de uso de dicho pozo en el que se ha visto perturbado por la instalación de una nueva tubería extractora que sirve agua a un tercero ajeno al mismo, y en el suplico se solicita una condena a la disposición de un libre acceso al dispositivo de arranque del motor, y la retirada de la tubería que suministra agua a un tercero ajeno al pozo. Los demandados se oponen alegando que no concurren los requisitos para estimar dicha pretensión.

La sentencia de instancia desestima la demanda, y tras recoger doctrina jurisprudencial sobre los requisitos para que pueda prosperar la acción ejercitada, en cuanto a la falta de acceso al interruptor de electricidad, señala que no existe ningún acto de despojo ni animus spoliandi, por cuanto cada parte dispone de sendas ventanas al cuello del pozo, con su respectiva bomba, instalación y contador de luz propio; que se produjo una avería irreparable del motor, por hechos ajenos a la voluntad de las partes, y ambos quedaron sin suministro de agua; y en cuanto a la utilización del agua de un pozo por un tercero, no afecta a la tubería del actor ni al suministro de caudal de agua de que dispone; que en aplicación del artículo 2 de la Ley de Aguas , las aguas subterráneas se corresponden al dominio público del Estado, y el agua no es privativa de las partes.

Dicha resolución es apelada por la representación del demandante en petición de nueva sentencia que estime íntegramente la demanda. La representación de los demandados solicita la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO .- La sentencia de instancia contiene una extensa, pormenorizada y acertada referencia a la doctrina jurisprudencial relativa a los requisitos para que pueda prosperar la acción que nos ocupa de protección sumaria de la posesión, los cuales consideramos inútil reproducir, puesto que no son puestos en duda por la parte recurrente, si bien discrepa de su aplicación al caso concreto según argumentos de la sentencia.

Únicamente consideramos oportuno destacar como punto de partida cabe reseñar que las partes efectúan algunas argumentaciones que son más propias de un procedimiento declarativo, que de un procedimiento de tutela sumaria de la posesión (antes denominados interdictos posesorios), como el que nos ocupa. A tal efecto es preciso recordar que, como señala la STS de 21 de abril de 1.979 que la protección sumaria interdictal "halla su fundamento en la conveniencia de un logro acelerado provisional de una paz jurídica, inmediata, que, dando solución momentánea al conflicto suscitado, cumpla con unos fines pacificadores y de social armonía .... viniéndose de este modo a prohibir los actos de los particulares que unilateralmente, y por su propio poder, quieran imponer soluciones de derecho por propias vías de hecho, desentendiéndose de los instrumentos jurídicos y de los cauces jurisdiccionales que todo Estado de Derecho concibe y habilita, pues la apariencia posesoria debe ser absolutamente merecedora de respeto y toda destrucción de la misma ha de consumarse acudiendo a los medios jurídicos que el Derecho proporciona". Por tanto, este proceso " tiene un ámbito limitado y específica naturaleza, limitado estrictamente a la posesión de mero hecho, con exclusión de toda controversia sobre el dominio u otro derecho o calificación de título aducido por el poseedor, temas que requieren para su planteamiento y decisión los cauces de un juicio declarativo". La demanda podrá prosperar siempre que concurran los requisitos de los artículos 250.4 y 439.1 de la nueva LEC (idénticos a los exigidos por los artículos 1.651 y siguientes de la LEC de 1.881), singularmente hallarse el reclamante en la posesión o tenencia de la cosa, haber sido inquietado y perturbado en ella y presentando la demanda antes del transcurso de un año desde la fecha del despojo.

En cuanto al primer pedimento de la demanda, esto es, que se condene a los demandados a que se permita al actor y demás copropietarios de la finca actora el acceso al interruptor para accionar el motor de bombeo y extraer agua del pozo colocado por los demandados en el verano de 2.010, debemos partir de una situación posesoria propia de un pozo situado en el lindero de ambas propiedades, con su brocal cubierto y una ventana de acceso al mismo desde cada una de las parcelas, lo que "prima facie" es expresivo de una copropiedad del mismo por partes iguales, o al menos los actos posesorios así lo ponen de relieve, pues ambos usan el agua de dicho pozo para el riego de sus respectivos huertos, antes de los hechos relatados, incluso utilizando un mismo motor. Es evidente que la nueva situación no impide al demandante el usar el agua de dicho pozo, pues hipotéticamente pudo utilizar un medio de extracción de agua manual o colocar un motor con gasoil o gasolina, si bien optó en el mes de noviembre por instalar un motor eléctrico, después de concertar un contrato de suministro de electricidad. Se aprecia que no existe un estado posesorio de derecho de paso para encender el interruptor, y en este sentido no existe ningún "portell" o puerta de acceso en la pared medianera para tal fin, lo que pone de relieve que el hecho de saltar la pared medianera es un acto de tolerancia o de buena vecindad. No se aprecia una actuación de los demandados expresivo de que le impidan utilizar el agua del pozo común, si bien es evidente su intención de cesar en lo que puede considerarse una comunidad en cuanto a la propiedad y al uso de un único motor de extracción de agua, siendo evidente que cada una de las parcelas puede colocar uno distinto, en su caso de gasoil o gasolina.

Por tanto, la controversia se centra en la finalización de la que podría denominarse comunidad de bienes en la utilización del motor anterior, que viene provocada porque éste se quemó, y por tanto resulta inservible, y al suponer la pérdida de la cosa objeto de la comunidad supone también la extinción de la misma, no constando que tal avería irreparable fuera debida a la acción de la parte demandada, siendo evidente en las fotos que la instalación eléctrica es antigua, y más cuando se desconoce la antigüedad del motor quemado. Consideramos que si tras la extinción de la comunidad de bienes, o una situación posesoria acorde con dicha copropiedad se extingue por desaparición del objeto, ninguna norma impone a los demandados la constitución de una nueva situación posesoria de comunidad de un nuevo motor con ubicación en el mismo lugar, cuando es posible y fácil que cada una de las parcelas disponga de un motor independiente. Únicamente es posible la existencia de una perturbación posesoria de escasa duración que se produce antes de que el motor se estropee, y en este sentido al folio 40 vuelto, una de las demandadas dice que le ha cortado el suministro eléctrico al demandante "porque se han portado mal con ellos", pero habría durado muy pocos días y sería anterior a la fecha de interposición de la demanda. En conclusión, no se ha producido ninguna perturbación posesoria en este aspecto.

TERCERO .- En cuanto la retirada de la tubería y suministro de agua a un tercero ajeno, hecho que se ha probado y es reconocido por ambas partes, discrepamos de la argumentación de la sentencia de instancia, más propia de un procedimiento declarativo.

Cabe recordar que nos hallamos ante un procedimiento de tutela sumaria de la posesión y no ante un procedimiento declarativo sobre el que se discute una consecuencia derivada de un condominio en relación con un pozo.

En primer lugar debemos reseñar que sería de aplicación la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, pues, de estimarse dicho pedimento, afectaría a un tercero no llamado a esta litis, en concreto el beneficiado por el suministro de agua, identificado en los atestados instruidos por la Policía Local, quien se quedaría sin tal suministro y no ha sido oído.

En segundo lugar no concordamos el argumento contenido en la sentencia de que el agua al ser de dominio público cualquiera de los dos copropietarios del pozo puede sin autorización del otro suministrar agua al vecino o vecinos que considere oportuno. Cabe reseñar que no es objeto de esta litis el determinar el régimen de utilización del agua de dicho pozo, respecto del cual no nos consta ninguna intervención de la Administración Pública, y es muy posible que se trate de aguas de titularidad privada desde hace muchos años, y que las disposiciones transitorias suponen una entrada en vigor de algunos aspectos de dicha Ley a los 75 años de su promulgación no transcurridos.

Consideramos que el ámbito de este procedimiento sumario de tutela judicial de la posesión, no es cauce procedimental adecuado para definir el status jurídico de dicho pozo, y los derechos de utilización que puedan tener los vecinos, que puede ser dilucidado en el pertinente procedimiento declarativo ordinario, y delimitar si tal actuación es o no procedente según las normas de la comunidad de bienes, en un pozo que "prima facie" parece ser de copropiedad al 50% de los propietarios de una y otra parcela, y que ha sido utilizado de dicha forma desde tiempos inmemoriales. Este procedimiento sumario afecta únicamente a la posesión como hecho, y entendemos que debe circunscribirse a determinar si como consecuencia de la instalación de esta nueva tubería y consecuente utilización de agua por dicho tercero, se ha producido una baja del caudal que impida al actor la utilización del mismo para las necesidades de su huerto, y tal situación no consta se haya producido, sin que se haya aportado siquiera un estudio sobre el caudal aprovechable de dicho pozo, las necesidades de uno y otro huerto, si es previsible una baja muy relevante del caudal en períodos de sequía continuada, qué cantidad de agua consume el tercero, etc. Por ello, debemos concluir que al no constar que tal suministro impida por el momento satisfacer las necesidades de agua del huerto del actor esta petición debe ser desestimada, aunque no hubiere sido llamado el tercero beneficiario, y remitir a las partes al pertinente procedimiento declarativo para determinar la procedencia o improcedencia de esta conexión inconsentida por la parte actora.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO .- Que con respecto a las costas de esta alzada, al haberse alterado parte de la argumentación jurídica contenida en la sentencia, referida en el fundamento anterior, la Sala considera procedente hacer uso de la facultad de no efectuar expresa imposición de costas, por existencia de serias dudas de derecho.

Fallo

1) DESESTIMAR el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador D. Santiago Barber Cardona, en nombre y representación de D. Víctor , contra la sentencia de fecha 7 de septiembre de 2.011, dictada por el Ilmo.Sr.Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Ciutadella , en los autos Juicio verbal de tutela sumaria de la posesión, de los que trae causa el presente Rollo.

2) Confirmar el fallo de dicha resolución.

3) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada. Dese el destino legal al depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.