Sentencia Civil Nº 71/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 195/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00071/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0000111 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 195 /2011

Proc. Origen: ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 686 /2009

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N. 3 de SAN LORENZO DE EL ESCORIAL

De:

Procurador:

Contra: BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A.

Procurador: EDUARDO CODES FEIJOO

Ponente: ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. CARLOS CEZÓN GONZÁLEZ

ILMO. SR. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a veinte de febrero de dos mil doce. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Lorenzo de El Escorial, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelado Banco Popular Español, S.A., representado por el Procurador D. Eduardo Codes Feijoo y asistido del Letrado D. Carlos Frutos Reglero, y de otra, como demandados-apelantes D. Carlos Ramón y Dª Sonsoles , representados por la Procuradora Dª Teresa García Aparicio y asistidos de la Letrada Dª Paloma Aparicio y Cristino, y como demandados-apelados D. Anton y Dª Camila sin representación procesal en esta instancia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 3, de San Lorenzo de El Escorial, en fecha 16 de noviembre de 2010, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Fallo: Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. D. Esteban Muñoz Nieto en nombre y representación de Banco Popular Español, S.A. en nombre y reclamación de cantidad, DEBO CONDENAR Y CONDENO a Dª Camila a D. Anton a Dª Sonsoles y a D. Carlos Ramón a abonar, de forma solidaria, a la parte actora, la cantidad de 8.129,41 euros más los intereses de demora pactados y con expresa condena en costas a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha veinticinco de marzo de 2011 , para resolver el recurso.

TERCERO.- Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO , la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día quince de febrero de dos mil doce .

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.- Por la Procuradora doña Paloma Pozas Garrido, en nombre y representación de don Anton y Dña. Camila , se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de los de San Lorenzo de El Escorial , que estimó la demanda presentada por BANCO POPULAR ESPAÑOL S.A. contra aquellos y contra don Carlos Ramón y Dña. Sonsoles , en reclamación de la cantidad de 8.129,41 €, más el interés pactado, basando su pretensión en el contrato de préstamo suscrito en fecha 15 de marzo de 2006. Alega dicha parte apelante, en síntesis, que la sentencia de primera instancia incurre en error al no considerar abusivos los intereses moratorios pactados. A su vez la Procuradora doña María Concepción Wangüemert García, en nombre y representación de don Carlos Ramón y Dña. Sonsoles , interpuso recurso de apelación contra la misma sentencia alegando el error en el que había incurrido la misma al no apreciar su consentimiento viciado y la imposibilidad de que fuesen fiadores. Frente a tales alegaciones la representación procesal de la parte apelada se opuso a los anteriores recursos y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la parte recurrente.

TERCERO.- Recurso de apelación de don Anton y Dña. Camila

Ante los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que, estimando la demanda rectora de estas actuaciones, condenó a los ahora apelantes, en su condición de prestatarios, y a los también demandados don Carlos Ramón y Dña. Sonsoles como fiadores solidarios de aquellos, a pagar a la mercantil demandante tanto la cantidad principal reclamada como el interés moratorio pactado, se alzan aquellos alegando, como único motivo del estudio, el carácter abusivo de dichos intereses, al amparo de lo dispuesto en el artículo 4. núm. 1 de la Directiva Comunitaria 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, y según el artículo 10 bis 1, párrafo 4, de la Ley 26/1984 , en la nueva redacción dada por la Ley 7/1998, sobre Condiciones Generales de la Contratación, citando igualmente el artículo 19.4 de la Ley 7/1995 de Crédito al Consumo . Cita asimismo la parte recurrente la jurisprudencia seguida por las Audiencias Provinciales así como el propio Tribunal Supremo en sentencia de 23 de septiembre de 2010 según la cual no resultaría de aplicación la doctrina de la cláusula penal a los intereses moratorios en cuanto a los mismos resultasen de una cláusula abusiva.

Le consta a este Tribunal la doctrina invocada por la parte recurrente, así como la Sentencia del Tribunal Supremo que la misma invoca en apoyo de sus pretensiones, aunque también dejamos constancia de la existencia de otras resoluciones como la STS de 26 de Octubre del 2011 que, a diferencia de la anteriormente expuesta y remitiéndose a la STS de 2 de octubre de 2001 , proclama que "(...) Un importante sector de la doctrina científica sostiene que, debido a la distinta naturaleza de los intereses retributivos y los moratorios , a éstos últimos no se les debe aplicar la Ley de Represión de la Usura, pues cuando se habla de intereses se hace referencia a los retributivos, ya que hay que contar con el carácter bilateral de la obligación y la equitativa equivalencia de las prestaciones de los sujetos de una relación jurídica que es bilateral, onerosa y conmutativa y cuando los intereses son moratorios no debe olvidarse que su devengo se produce por una previa conducta del deudor jurídicamente censurable, y que su aplicación tanto sirve para reparar, sin la complicación de una prueba exhaustiva y completa, el daño que el acreedor ha recibido, como para constituir un estímulo que impulse al obligado cumplimiento voluntario ante la gravedad del perjuicio que le produciría el impago o la mora. En definitiva, los intereses de demora no tienen la naturaleza jurídica de intereses reales, sino que se califican como de sanción o pena con el objetivo de indemnizar los perjuicios causados por el retraso del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones, lo que hace que no se consideren si exceden o no del interés normal del dinero, ni cabe configurarlos como leoninos, ni encuadrarlos en la Ley de 23 de julio de 1908 ".

Ahora bien, sin perjuicio de compartir -como se ha anticipado- la motivación de la sentencia de primera instancia, en el presente caso ni siquiera cabe cuestionar la nulidad total o parcial de la cláusula que fijaba los intereses moratorios del 29% en la medida que no se ha ejercitado ninguna acción, ni mediante demanda anterior, ni mediante demanda reconvencional en los presentes autos encaminada a obtener dicho pronunciamiento, al que pudiera oponerse la actual contraparte.

A lo anterior se añade que tampoco cabe apreciar el retraso desleal seguido, entre las más recientes, por las SSTS de 26 de octubre de 2011 y de 12 de enero de 2012 , toda vez que habiéndose suscrito el contrato de préstamo en virtud del cual se acciona el 15 de marzo de 2006 y no habiéndose producido el impago de las cuotas de su amortización hasta después de agosto de 2007, la presentación de la reclamación de la cantidad principal que ahora nos ocupa en el proceso monitorio precedente (el 23 de julio de 2008), no cabe considerar infringido el primer párrafo del art. 7 del Código Civil , que establece que "los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe", ni la doctrina elaborada en torno al mismo según la cual "la buena fe impone que un derecho subjetivo o una pretensión no puede ejercitarse cuando su titular no solo no se ha preocupado durante mucho tiempo de hacerlos valer, sino que incluso ha dado lugar con su actitud omisiva a que el adversario de la pretensión pueda esperar objetivamente que el derecho ya no se ejercitará".

Por cuanto antecede sólo cabe desestimar el presente recurso.

CUARTO.- Recurso de apelación de don Carlos Ramón y Dña. Sonsoles .

Se basa el presente recurso en que, frente a lo expuesto en la sentencia de primera instancia, los fiadores ahora recurrentes se encontraban condicionados por un conocimiento equívoco de la responsabilidad asumida y carecían de la suficiente capacidad de garantía.

Ninguno de tales argumentos puede ser acogido a efectos de revocar la sentencia contra la que se apela; en efecto, aún admitiendo a efectos meramente dialécticos que los actuales apelantes llevasen pocos meses en España al tiempo de suscribir el contrato de préstamo que ahora nos ocupa en su condición de fiadores, así como la dificultad intelectiva de los términos jurídicos discutidos (exclusión, división y orden), en lo atinente a la validez del consentimiento prestado por los fiadores, hemos de remitirnos a la reiterada doctrina jurisprudencial seguida, entre otras, por la STS de 30 de Marzo del 2011 y las que en ella se citan, a cuyo tenor lo normal es que la voluntad se forme y manifieste libre, consciente y espontáneamente, por lo que la declaración de que el consentimiento contractual está viciado exige una cumplida prueba, que incumbe a quien lo alega.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa es claro que, no sólo no se ha practicado prueba alguna que refrende las alegaciones de los actuales recurrentes, sino que de la prueba practicada, fundamentalmente del interrogatorio de Dña. Aida , representante legal de la actora, y de la documental aportada -especialmente, de la póliza de préstamo obrante a los folios 19 y 20 de las actuaciones, en la que expresamente consta la diligencia de participación del notario que intervino en la firma del contrato " en prueba de conformidad y consentimiento, tras conocer el contenido de este documento que en su integridad aprueban y aceptan las partes... ", se deduce de lo contrario.

Igual suerte desestimatoria corre el segundo motivo impugnatorio referente a la insuficiente capacidad de los recurrentes para comprometerse económicamente como fiadores del contrato de préstamo. Con independencia de lo expuesto en la sentencia de primera instancia sobre los ingresos de Dña. Sonsoles por asistencia a domicilio por horas y por la explotación de un pequeño supermercado, la apreciación de su falta de capacidad económica para suscribir el afianzamiento de las obligaciones contraídas por los prestatarios constituye una cuestión sometida a la discrecionalidad del Banco concedente del préstamo cuya única consecuencia, de concurrir la insolvencia que se alega, será la de ver frustrada la finalidad perseguida mediante la antedicha fianza; por ello resulta irrelevante la vida laboral de los fiadores en cuanto la garantía constituida era de naturaleza personal y contaba con la responsabilidad universal que contempla el artículo 1911 del Código Civil , para garantizar el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el deudor principal en los términos previstos por los artículos 1822 y siguientes del propio Código, además de los preceptos reguladores genéricamente de las obligaciones y de los contratos.

Finalmente, en cuanto a la valoración del documento aportado por la parte demandada en rumano, aun cuando no haya sido impugnado de contrario, la inexistencia de la traducción necesaria impidió al Juzgado de procedencia acoger las alegaciones formuladas por los demandados en relación con dicho documento. Si a lo anterior se añade que, aunque dicha parte solicitó la designación del correspondiente perito traductor en primera instancia, al no accederse a ello y no solicitar el recibimiento del pleito aprueba en esta alzada como autorizaba el artículo 460 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sólo cabe rechazar tal impugnación y, con ella, desestimar el presente recurso confirmando en su integridad la sentencia contra la que se ha apelado.

QUINTO.- A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por la Procuradora doña Paloma Pozas Garrido, en nombre y representación de don Anton y Dña. Camila , y por la Procuradora doña María Concepción Wangüemert García, en nombre y representación de don Carlos Ramón y Dña. Sonsoles , contra la sentencia dictada en fecha 16 de noviembre de 2010 por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de San Lorenzo de El Escorial , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 686/2009, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 195/11 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico