Sentencia Civil Nº 71/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 6, Rec 997/2010 de 14 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA. SECCIÓN SEXTA.

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚM. 16 DE MÁLAGA

JUICIO DE MENORES Nº 972/08

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 997/10

SENTENCIA Nº 71/12

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. ANTONIO ALCALÁ NAVARRO

Magistrados:

D. JOSÉ JAVIER DÍEZ NÚÑEZ

Dª. SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ

En la ciudad de Málaga a 14 de Febrero de dos mil doce.

Vistos en grado de apelación, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, los autos de Juicio de Menores nº 972/08 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 16 de Málaga, seguidos a instancia de Don Basilio , representado en el recurso por la Procuradora Doña Dolores Gutiérrez Portales y defendido por la Letrada Doña María José Reina Vega, contra Doña Marisa , representada en el recurso por la Procuradora Doña María del Carmen Moreno Rasores y defendida por la Letrada Doña Nancy Fernández Barguiela pendientes ante esta Audiencia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la demandada contra la sentencia dictada en el citado juicio, en el que ha intervenido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO .- El Juzgado de Primera Instancia número 16 de Málaga dictó sentencia de fecha 17 de Noviembre de 2009 en el Juicio de Menores nº 972/08 , del que este rollo dimana, cuya parte dispositiva dice así: " Que debiendo estimar como estimo la demanda presentada por D. Basilio representado por el Procurador D. Ignacio Sánchez Díaz frente a Dña. Marisa , representada por la Procuradora Dña. María Carmen Moreno Rasores, y desestimando la demanda presentada por esta última parte, y a la primera acumulada; debo acordar las siguientes medidas referentes a la guarda y custodia y alimentos de las hijas comunes: 1) La atribución de la guarda y custodia de las hijas menores de edad a D. Basilio , ejerciéndose conjuntamente por ambos padres la patria potestad sobre aquéllas. 2) Como régimen de visitas para Dña. Marisa ésta podrá estar en compañía de las hijas sujetas a la patria potestad que están bajo la guarda y custodia del padre en la forma que concierte con éste y en la coyuntura de desacuerdo, podrá estar en su compañía en fines de semana alternos desde las 19:00 horas del viernes hasta las 20:00 horas del domingo, acrecentándose con los puentes que coincidan; así como la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Blanca, Semana Santa, y verano, dividido éste en quincenas; eligiendo estos períodos de tiempo, caso de desacuerdo en años pares la madre y en los impares el padre. Siendo entregadas las menores por el padre o familiares paternos en la Plaza de la Merced de Málaga, y devueltas por la madre o familiares maternos en Ronda. 3) Por el capítulo de alimentos a las hijas menores Dña. Marisa abonará a D. Basilio , por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes la cantidad mensual de 200 euros, en la cuenta corriente que a tal efecto designe D. Basilio , por meses anticipados. Suma que será anualmente actualizada conforme al IPC publicado en el I.N.E u organismo que los sustituya. Debiéndose abonar, por ambos progenitores, al 50% los gastos extraordinarios médicos y escolares que generen las menores, previa su comunicación fehaciente al otro progenitor y la aprobación del gasto, en su caso judicial. Todo ello sin hacer especial imposición en las costas causadas en la tramitación de este procedimiento a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia se tuvo por preparada la apelación en virtud de escrito presentado por la Procuradora Dª Mª Carmen Moreno Rasores en nombre y representación de Dª Marisa , que interpuso el recurso en plazo y forma, del que se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la otra parte litigante, presentando ambos escritos de oposición al recurso, remitiéndose los autos a esta Audiencia, donde al no haberse propuesto prueba ni considerarse necesaria la celebración de la vista, previa deliberación de la Sala, quedaron las actuaciones conclusas para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia dictada el 17 Noviembre de 2009 otorga al padre la guarda y custodia de las dos hijas menores de los litigantes (Ana y Laura, nacidas respectivamente el NUM000 2001 y el NUM001 de 2006) al considerar, teniendo en cuanta las alegaciones de las partes y el informe del equipo técnico adscrito al Juzgado, que esa es la medida que beneficia mas a las menores pues no ofreciendo ninguno de los progenitores garantías de madurez que les hagan plenamente capaces para ocuparse de las menores (y ello a pesar de los grandes esfuerzos realizados por la madre en los últimos meses), el padre tiene, a través de su estable núcleo familiar, apoyos suficientes para completarlo y ayudarlo en dicho ejercicio, estableciendo la sentencia un amplio régimen de visitas entre la madre y sus hijas, razonando que ello no solo es para que no se pierdan los grandes lazos afectivos existentes entre ellas, sino para poder en el futuro establecer una guarda conjunta. La madre de las menores interpone recurso de apelación fundamentándolo en error en la valoración de la prueba alegando que la sentencia, manteniendo la medida acordada en auto de medidas provisionales de 5 Noviembre 2008, otorga la guarda y custodia de las menores al padre en base al informe del equipo técnico del juzgado, el cual aconseja que se mantenga la situación actual sin someter a mas cambios a las menores, pero no porque el padre esté mas capacitado para ello sino porque cuenta con mayor apoyo familiar, debiendo entenderse por lo tanto que si en el procedimiento provisional se hubiera otorgado la guarda y custodia a la madre, así se habría mantenido en sentencia, resultando en consecuencia que las menores no son cuidadas por el padre sino por la familia paterna, viéndose privada las menores de vivir en compañía de su madre, conteniendo los informes técnicos errores y inexactitudes pues la madre también cuenta con apoyo familiar (lo acredita el informe del Ayuntamiento de Málaga de 20 Marzo de 2009), constando en las actuaciones pruebas sobre el correcto cuidado que tenían las menores cuando convivían en Málaga con su madre y sobre el deseo de las niñas de vivir con su madre.

SEGUNDO.- Dice en su preámbulo la Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30-11-1990, que los niños necesitan protección y cuidados especiales, deben crecer en el seno de la familia, en un ambiente de felicidad, amor y comprensión, y ha de ser educado en el espíritu de los ideales de paz, dignidad, tolerancia, libertad, igualdad y solidaridad. En todas las medidas que les conciernan, los Tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos atenderán, como consideración primordial, al interés superior del niño. En nuestro derecho interno, el artículo 39.4 de la Constitución manifiesta que «Los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos», y los artículos 90 y siguientes del Código Civil parten del principio esencial de que «Las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos», criterio éste que se consolida y desarrolla en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero de Protección Jurídica del Menor. Desde esa perspectiva que enmarca todo el Derecho interno y el Derecho internacional, se hace necesario mantener como principio de la actuación judicial la obtención del superior interés del niño, y en esta línea de «favor filii», está claro que para decidir sobre el régimen de custodia, como para decidir sobre todos los demás aspectos, ha de atenderse a las especiales circunstancias concurrentes en cada caso, teniéndose en cuenta que el artículo 92 del Código Civil establece que las medidas judiciales sobre el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos, siendo ésta la única norma a la que ha de atenderse a la hora de atribuir la custodia a uno u otro progenitor.

TERCERO.- Con la finalidad de aplicar esta doctrina al presente caso, y ante las alegaciones recurrentes, ha de aclararse en primer lugar que el objeto de este procedimiento no es el de enjuiciar a los progenitores o a cualquiera de ellos sobre el cumplimiento o no de sus obligaciones paternofiliales, sino que se trata de un procedimiento en el que, al separarse los progenitores, debe tomarse la decisión de con cual de ellos quedan las menores según lo que se aprecie que sea mas beneficioso para las mismas, lo que conlleva que ha de elegirse entre los dos cual permanecerá con la guarda y custodia pero sin que ello implique que el no custodio tenga incapacidad per se para ostentar tal medida, y en este caso incluso la sentencia de instancia incide en la igualdad de ambos progenitores para el ejercicio de esos derechos al indicar expresamente la posibilidad de una guarda conjunta en el futuro, resolviéndose que sea el padre el que por ahora los ostente porque se considera perjudicial para las menores someterlas a mas cambios y porque el padre cuenta con mayor apoyo familiar que la madre para su cuidado, y siendo el resultado de las actuaciones, y no otro, que las menores (al menos Ana así lo manifiesta, Laura es muy pequeña) se encuentran estabilizadas emocional y materialmente conviviendo en el entorno paterno compaginado con la convivencia del régimen de visitas amplio con la madre, no puede prosperar la pretensión formulada por la recurrente, y si bien es cierta la conducta ilícita del padre al separar a las menores de la madre en base exclusiva a una decisión unilateralmente adoptada, si se tomara la decisión sobre el otorgamiento de la guarda y custodia en base a este hecho, como parece pretender la recurrente, dicha medida se estaría adoptando en función de castigar al padre por su mala conducta pasada cuando, como se ha dicho, solo puede adoptarse en base a cual sea lo mas beneficioso para las menores, resultado que se consigue si las hijas permanecen viviendo con el padre como lo están haciendo desde Octubre de 2008 aun cuando éste lo haya conseguido por la vía de los hechos consumados, procediendo por ello la confirmación de la sentencia de instancia en este punto, indicándose que la patria potestad de las menores la ostentan ambos progenitores y su guarda y custodia el padre, no los abuelos y demás parientes paternos que deberán por ello abstenerse de hacer indicaciones o recomendaciones a la madre sobre el cuidado de las hijas o de inmiscuirse o tomar decisiones en cuestiones solo afectantes a los progenitores y a las hijas.

CUARTO.- En relación al régimen de visitas, como el padre reside en Arriate y la madre en Málaga, a unos 123 Km. de distancia, la sentencia establece que las menores deberán ser entregadas por el padre en Málaga y que deberán ser devueltas por la madre en Arriate. La recurrente muestra su disconformidad con esto último alegando que, como carece de vehículo, la medida perjudica a las menores (sobre todo a Laura, de tres años) por tener que ser trasladada en autobús hasta Ronda con el consiguiente peligro que entraña la carretera. El pronunciamiento impugnado es a todas luces equitativo al dividir entre ambos progenitores por igual la tarea de trasladar a las menores de una a otra localidad de ahí que deba rechazarse el recurso en este extremo, máxime cuando, siendo conocida la peligrosidad de la carretera de Málaga a Ronda, se considera en todo caso mas seguro un autobús que un vehículo particular.

QUINTO.- La sentencia establece pensión alimenticia a favor de las menores y a cargo de la madre en la cantidad de 200 € mensuales, siendo impugnado este pronunciamiento a fin de que o bien se suspenda esa obligación o bien se fije en cantidad menor, pretensión que fundamenta en que el 70% de los ingresos de la madre (como auxiliar de ayuda en domicilio) se invierte en el alquiler de la vivienda y el 30% restante en los demás gastos de las hijas durante los periodos que las tiene en su compañía. Según la doctrina jurisprudencial de aplicación al presente caso ( STS 1 de marzo de 2001 y 16 de julio de 2002 , ésta con cita en la paradigmática de 5 de octubre de 1993 ) en base a los artículos 110 y 154.1 y concordantes del Código Civil , dentro de los deberes de la patria potestad está el de alimentar a los hijos menores, deber que deriva del hecho mismo de la filiación y que pasa por constituir una prestación más amplia que la contenida en la regulación de los alimentos entre parientes ( artículo 142 y ss. CC ), procediendo la desestimación de este motivo recurrente toda vez que 200 € mensuales para las dos hijas ha de considerarse una cantidad de mera subsistencia sin que pueda ni suspenderse ni rebajarse por las razones que expone la recurrente so pena de perjudicar los intereses de las menores.

SEXTO.- Según lo establecido en el artículo 398.1 LEC , cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de apelación, se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, y según el primer apartado de éste último precepto, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. En el presente caso es de aplicación, en cuanto a las costas del recurso, la excepción prevista en el último inciso del artículo 394.1 LEC pues atribuir la guardia y custodia de las menores al padre o a la madre de las mismas crea serias dudas de hecho que justifican que ambos reclamen su otorgamiento y que, en consecuencia, no se haga imposición de las costas a ninguno de ellos.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la Procuradora Dª Mª Carmen Moreno Rasores en nombre y representación de Dª Marisa contra la sentencia dictada el diecisiete de Noviembre de 2009 en el Procedimiento de Medidas de Menores nº 972/2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Málaga , debemos confirmar y la confirmamos íntegramente, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN : Dada, leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª SOLEDAD JURADO RODRÍGUEZ, constituida en Audiencia Pública en la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Málaga, en el día de su fecha. Doy fe.-