Sentencia Civil Nº 71/2012, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 4, Rec 707/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Rollo núm. 707/11 .

Autos núm. 1257/10.

Juzgado de 1a Instancia núm. 2 de Granadilla de Abona.

Ilmos. Sres.

PRESIDENTE

Don Pablo José Moscoso Torres.

MAGISTRADOS

Don Emilio Fernando Suárez Díaz.

Dona Pilar Aragón Ramírez.

=============================

En Santa Cruz de Tenerife, a veinte de febrero de dos mil doce.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes resenados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1a Instancia núm. dos de Granadilla de Abona, en los autos núm. 1257/10, seguidos por los trámites del juicio Verbal, sobre acción de recuperar la posesión y promovidos, como demandante, por DONA Estela , representada por la Procuradora dona Ma Eugenia Beltrán Gutiérrez y dirigida por el Letrado don Juan Luis Hernández Perera, contra DON Ismael y DONA Milagrosa , representados por la Procuradora dona Carmen Guadalupe García y dirigidos por la Letrado dona Carmen Dolores González Porcell, ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Emilio Fernando Suárez Díaz, con base en los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Sra. Juez dona Vanessa García de Paz, dictó sentencia el treinta y uno de mayo de dos mil once cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: DESESTIMO la demanda interpuesta por Da. Estela frente a D. Ismael y Da Milagrosa y DECLARO no haber lugar a que se restituya el paso que existía hasta el bancal de su propiedad, demoliendo el muro de cerramiento y los demás obstáculos, absteniéndose de realizar en el futuro actos que impidan o perjudiquen tal paso. Se imponen las costas a la parte actora. ».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por la representación de la parte demandante, en el que solicitaba que se tuviera por preparado recurso de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado que acordó, además, emplazar a dicha parte por veinte días para la interposición de tal recurso; en el plazo conferido, se interpuso por escrito dicho recurso con exposición de las alegaciones en que se fundaba la impugnación, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que la representación de la parte demandada, presentó escrito de oposición al mencionado recurso.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición al mismo a esta Sala, se acordó incoar el presente rollo y designar Ponente; seguidamente se senaló el día quince de febrero para la deliberación, votación y fallo del presente recurso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida fundamenta la estimación de la demanda de tutela sumaria de la posesión en que la actora no ha acreditado estar en posesión del paso en el momento en que los demandados construyeron el muro obstaculizador, pues quedó acreditado, por propio reconocimiento de la actora, que no usa dicho paso desde hace tiempo, concretamente, desde hace un ano, en que no siembra nada en el trozo de terreno al que accedían por medio del paso controvertido, y que desde la celebración del juicio de faltas habido con la anterior propietaria de la finca -que ahora es de los demandados- no ha vuelto a entrar en su parcela.

En el recurso de apelación, la parte demandante, si bien confirma las afirmaciones recogidas en la sentencia, alega que hasta el ano 2.009 cultivó la finca y usó el paso, interrumpiéndose tal actividad a raíz del incidente que motivó el juicio de faltas, sin que concurra ninguno de los supuestos de pérdida de la posesión previstos en el artículo 460 del Código Civil .

SEGUNDO.- Para analizar la cuestión sometida a la decisión de este tribunal, hay que comenzar por senalar que la actora presentó los siguientes medios de prueba: primero, fotos aéreas correspondientes a los anos 1.985, 2007 y 2010; segundo, acta de presencia notarial llevada a acabo en el ano 1.998, complementada por el acta de manifestaciones de la actora y su esposo en la escritura de aportación a la sociedad de gananciales, también del ano 1.998; tercero, acta de manifestación notarial del ano 2007, realizada por don Eutimio , anterior propietario de la finca de los demandados, que vendió dicha finca a dona Rosana (de quien adquirieron los demandados) el 11 de Febrero de 1.999, complementada por su declaración como testigo en el acto del juicio, manifestando que dona Rosana sabía de la existencia del paso; cuarto, el testimonio del testigo don Manuel , que manifiestó que hasta el ano 2.009 se cultivó la finca.

La valoración conjunta de todas esas pruebas demuestra, tanto la existencia del paso mediante su exteriorización física, que es un signo aparente de su uso, como su posesión por la actora hasta el ano 2.009, fecha en que se dejó de cultivar la finca.

La cuestión de si la actora estaba o no en posesión del paso en el mes de Junio de 2.010, momento en que se construyó el muro obstaculizador, debe solucionarse a la vista del artículo 460 del Código Civil , sobre los modos de perder la posesión, concretamente, en atención a lo que senalan sus apartados 1o y 4o, el 1o en el sentido de que la posesión se pierde por abandono de la cosa, y el 4o sobre su perdida por la posesión de otro, aún contra la voluntad del antiguo poseedor, si la nueva posesión hubiese durado más de un ano.

Respecto al abandono de la cosa, tal modo de extinguirse la posesión no es aplicable al presente caso, pues debe ser total, permanente e inequívoco, sin que quepa deducirlo de actos más o menos dudosos como el dejar de cultivar un terreno, si como ocurre en este caso, la finca se componía de otras dependencias, entre las que se hallaba una casa, con entrada distinta, que no consta que la actora dejara de utilizar.

Respecto al apartado 4o, que es el supuesto que se plantea en la sentencia recurrida (aún sin citarlo) y en el recurso, para interpretar el sentido de dicho precepto hay que ponerlo en relación con el artículo 441 del mismo cuerpo legal. Ese otro precepto establece que la posesión, en ningún caso, puede adquirirse violentamente mientras exista un poseedor que se oponga a ello, y que el que se crea con acción o derecho a privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente.

En el presente caso, el conflicto sólo puede plantearse entre la demandante y los demandados. Los demandados construyeron el muro en el mes de Junio de 2.010 y la demanda ejercitando la acción de tutela sumaria de la posesión se presentó en el mes de Noviembre del mismo ano, fecha en la que todavía no había transcurrido el ano prescrito para que tomara carta de naturaleza la posesión de los demandados.

Es erróneo plantear la controversia entre la actora y antigua propietaria de la finca que ahora es de los demandados, pues entre ellos no se da el supuesto previsto en el apartado 4o del artículo 460, sino quizás, el supuesto previsto en el artículo 441, pero si nos atenemos a los hechos que se declararon probados en la sentencia dictada en el juicio de faltas, la violencia, en lo que a la cuestión civil atane, la ejerció dona Rosana sobre dona Estela , que transitaba por el paso portando una carretilla, impidiéndole el paso, de lo que se deduce que de esa violencia no puede nacer derecho alguno, pues no es un medio hábil para adquirir la posesión, como senala el propio precepto legal, y era a dona Rosana a quién correspondía acudir a los tribunales a impetrar su auxilio, si se creía con derecho para privar a la actora de la tenencia del paso, dado que la misma, por medio de su hijo, que acudió en su auxilio, se resistió a la entrega, lo que le costó a éste una condena penal.

Está acreditado que de ese incidente tenían conocimiento los demandados, que lejos de acudir a los tribunales a reclamar su derecho (si creían, como les había manifestado dona Rosana , que por allí no pasaba nadie), realizaron actos de perturbación de la posesión de la actora, impidiendo el paso mediante la construcción de un muro.

TERCERO.- Por consiguiente, procede revocar la sentencia apelada y estimar la demanda, con la consiguiente condena en costas a la parte demandada de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 394.1 de la LEC .

Respecto a las costas del recurso de apelación es de aplicación el artículo 398.2 de la misma Ley , según el cual, en caso de estimación total o parcial de un recurso de apelación no se impondrán las costas del mismo a ninguno de los litigantes.

Fallo

1.- Se estima el recurso de apelación interpuesto por dona Estela , revocándose la sentencia dictada en primera instancia, sin que proceda hacer especial pronunciamiento sobre las costas de dicho recurso.

2.- Se estima la demanda formulad por dona Estela contra don Ismael y dona Milagrosa , con los siguientes pronunciamientos. A) Se condena a los demandados a restituir a la actora el paso existente hasta el bancal de su propiedad, tal y como fue descrito en el hecho primero de la demanda, debiendo demoler el muro de cerramiento construido y cuantos obstáculos impidan tal acceso, absteniéndose en lo sucesivo de realizar cualquier acto que impida u obstaculice tal paso. B) Se condena a los demandados al pago de las costas procesales.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se interpondrán ante esta Sección de la Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a partir de su notificación.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.