Sentencia Civil Nº 71/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 3, Rec 527/2011 de 09 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016664

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.05.2-11/000179

Apel.j.verbal L2 / E_Apel.j.verbal L2 527/2011

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda / Balmasedako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Juicio verbal LEC 2000 66/2011 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Alberto

Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI

Abogado/a / Abokatua: RAFAEL PEREZ JIMENEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Faustino y Lorenzo

Procurador/a / Prokuradorea: MARIA TERESA BAJO AUZ y MARIA TERESA BAJO AUZ

Abogado/a/ Abokatua: FERNANDO ALONSO BARCO y FERNANDO ALONSO BARCO

SENTENCIA Nº 71/2012

ILMAS. SRAS.

Dña. MARIA CONCEPCION MARCO CACHO

Dña. ANA ISABEL GUTIERREZ GEGUNDEZ

Dña. CARMEN KELLER ECHEVARRIA

En BILBAO (BIZKAIA), a nueve de febrero de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Juicio verbal LEC 2000 66/2011, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Balmaseda BALMASEDA (BIZKAIA) a instancia de Alberto apelante - demandante, representado por el Procurador Sr. JOSE ANTONIO HERNANDEZ URIBARRI y defendido por el Letrado Sr. RAFAEL PEREZ JIMENEZ contra D. Faustino y Lorenzo apelados demandado, representados por la Procuradora Sra. MARIA TERESA BAJO AUZ y defendidos por el Letrado Sr. FERNANDO ALONSO BARCO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 23 de mayo de 2011 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la referida sentencia de instancia de fecha 23 de mayo de 2011 es del tenor literal que sigue: FALLO: Que desestimando integramente la demanda interpuesta por D. Alberto representado por procuradora Dña.Elena Ruiz Martínez frente a D. Lorenzo y D. Faustino representados por procuradora Dña. Esther Larrea Esnal HE DE DECLARAR y DECLARO no haber lugar a acceder a la tutela sumaria de la posesión solicitada por aquella, absolviendo a los demandados de la totalidad de pedimentos deducidos frente a los mismos y condenando a la actora al abono de las costas procesales causadas.

MODO DE IMPUGNACIÓN: mediante recurso de APELACIÓN ante la Audiencia Provincial de BIZKAIA ( artículo 455 LECn ). El recurso se preparará por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de CINCO DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación, limitado a citar la resolución apelada, manifestando la voluntad de recurrir, con expresión de los pronunciamientos que impugna ( artículo 457.2 LECn ).

Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4780, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 02-Apelación. La consignación deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

SEGUNDO.- Que publicada y notificada dicha resolución a las partes litigants por la representación procesal de Alberto se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y emplazadas las partes para ante este Tribunal y subsiguiente remisión de los autos y personamientos efectuados comparecieron las partes por medio de sus Procuradores; ordenándose a la recepción de los autos y personamientos efectuados la formación del presente Rollo al que correspondió el número 527/11 de Registro y que se sustanció con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Que por providencia de la Sala, de fecha 2 de enero de 2012 se señaló para deliberación, votación y fallo del recurso el día 8 de febrero de 2012.

CUARTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrado CARMEN KELLER ECHEVARRIA.

Fundamentos

PRIMERO.- Como alegación previa del recurso, se señala que se ejercita una acción de tutela sumaria de la posesión, por lo que lo único relevante a los efectos de este pleito es la posesión que venían ejerciendo las partes en los doce meses anteriores a la interposición de la demanda, y los actos de perturbación ocurridos dentro de ese plazo, y pese a ello la sentencia introduce cuestiones, como la adecuación entre la servidumbre de paso efectiva, y su descripción registral, los límites entre las propiedades entre los litigantes o la invasión del terreno del vecino en el acceso a la finca, cuestiones ajenas a la posesión y a la acción ejercitada, por lo que se alega una errónea valoración de la prueba. Como segunda alegación previa se denuncia la falta de admisión de la prueba testifical , y como tercera previa se alega que las partes usaban en conjunto un único terreno, que desde el punto de vista registral estaba constituido por tres fincas independientes propiedad de cada una de las partes. Entre los meses de mayo y junio de 2010, los demandados procedieron a colocar unos contenedores a modo de vallado, cerrando con candado los accesos, para impedir el paso del apelante en sus fincas. Como primera alegación se recoge que la sentencia imputa, a la actora -apelante, un ánimo ajeno a la buena fe y abuso de derecho como si su fin fuese el de perjudicar tras la ruptura de las relaciones a su hermano cuando lo que se pretende es restablecer la posesión y evitar la autotutela, ya que el terreno y en la medida en lo que afecta, la servidumbre han sido objeto de alteraciones y de actos de perturbación, entre mayo y junio de 2010, ya que el deslinde ha de hacerse de común acuerdo o judicialmente y si los hermanos en el acto de conciliación previo, decidieron excluir o anular el relativo al deslinde de la finca, sin embargo la parte demandada de manera unilateral ha cerrado la servidumbre y cercado su propiedad según su voluntad, alterando el estado fáctico de las cosas tal y como prevé el art.446 del Cº.c .

Como segunda alegación se refiere la extralimitación realizada con la colocación de los contenedores, lo único que ha de significar a los efectos de este pleito es la perturbación que supone, resultando irrelevantes los limites de las propiedades ya que todas las partes disfrutaban de las fincas al no existir divisiones y las máquinas etc del apelante se encontraban en las ajenas.

En cuanto a la posesión de las fincas se alega frente a la sentencia de instancia que sostiene que la posesión conjunta finalizó en el 2008, se alega que el hecho de cesar el actor en su trabajo en la empresa familiar no supuso tal hecho sino hasta el acto de conciliación lo cual se reconoce por el codemandado hermano del actor en su declaración en el acto del juicio. Así mismo, frente al razonamiento de la sentencia de que no existe despojo posesorio, ya que la perturbación no se produce contra la voluntad del poseedor, por haber acordado con la firma del acto de conciliación la extinción del condominio sobre la empresa , se alega que, la venta de la parte de empresa, no tiene nada que ver con el uso del terreno, lo cual excluyen del acuerdo. Otras pruebas que se alegan acreditativas de la posesión se remiten a la testifical de D. Norberto , y el hecho de ser dueño de una perra que vivía en el terreno y que en el acuerdo de conciliación se pone a nombre de su hermano, y de hecho supone tal reconocimiento el acto de promover la conciliación.

En cuanto a la posesión de la servidumbre de paso, se alega que la finca siempre ha contado con dos accesos a la carretera y un camino que los une ( doc.nº2 de la demanda), en tal sentido se alega que la sentencia vuelve a confundir el derecho real inscrito en el Registro con la situación fáctica, ya que lo que interesa a efectos de este pleito no es por donde debería transcurrir, sino por donde se pasa y usa, confundiendo la zona de maleza de titularidad de la Diputación con el camino que se usa. Así mismo la sentencia entra a analizar la necesidad de la servidumbre, cuando ello no puede ser objeto de este pleito, se alza contra la valoración de la pericial y del testigo Norberto , y toma como argumento que el acceso Este se construye en el 2008, rotas las relaciones , cuando dicha salida lleva años abierta y utilizándose y así resulta de las pruebas antedichas y dela testifical de D. Carlos Francisco , y de las declaraciones del codemandado D. Lorenzo en el acto del juicio, en cuanto a que el acceso este se abrió a los dos años de adquirir el terreno y así resulta de la fotografía aportada como doc. nº 2 de la demanda, donde se aprecia que al menos desde el 2004 el acceso Este ha permanecido invariable, y como la construcción junto al camino aún no existía datando de el 2004 y 2006.

Finalmente en cuanto a los actos de perturbación se alega que los mismos fueron reconocidos por los codemandados, y antes de los dos meses de interposición de la demanda, y más cuando el punto cuarto del acto de conciliación que recogía: 'ambos delimitarán las fincas entre ellas y renunciarán a pasar uno por la otra y viceversa con el fin de evitar problemas', quedo excluido del acuerdo, para inmediatamente después colocar los contenedores y cerrar con candados los accesos. La contrapartes se oponen al recurso.

SEGUNDO.- En cuanto al motivo esgrimido por la representación de D. Lorenzo relativo al cumplimiento fuera de plazo del depósito necesario para recurrir esta Sala en sentencia de 18 de julio de 2011 recoge al respecto: 'Comenzando con la causa de inadmisibilidad alegada por el apelado impugnante; al respecto esta Sección no comparte la jurisprudencia que aporta la parte que denuncia tal infracción y ello porque esta Sala se ha decantado precisamente por entender que la falta de abonar el depósito de 50 euros para recurrir en apelación cuando ha sido requerido la parte para su abono y efectuando dentro del plazo concedido por el Juzgado debe ser entendido como subsanado tal requisito de procedibilidad.

La redacción habida en la Disposición Adicional decimoquinta de la LOPJ apartados 6 y 7, nos indica que será preciso al interponer el recurso de apelación que se haya consignado el importe de 50 euros declarando la inadmisión del recurso sino se efectúa; para renglón seguido permitir en caso de que por omisión o por error no se hubiera constituído el depósito, conceder un plazo de subsanación. No hay referencia alguna que la omisión fuera en la acreditación sino en su constitución y por tanto, deja abierta la norma la posibilidad de otorgar nuevo plazo para constituir por ser norma subsanable. En igual sentido resolución de la Sección 5ª de esta Audiencia de fecha dos de julio de 2010.

Y ésta es la postura más congruente con la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional de suprimir aquellos requisitos que impidan el acceso de los recursos, por ser estos requisitos de procedibilidad meros aspectos formales, que una vez cumplimentados, aducen una voluntad cumplidora de la norma que no debe ser desconocida por los Tribunales.

En cuanto a la no procedencia de admisión de la prueba gráfica introducida en el recurso, que no se corresponde con el doc.nº2 señalar que la documentación aportada en el procedimiento deviene suficiente en todo caso a los efectos de resolución del recurso.

TERCERO.- Como dice la Sentencia de A.P. de Pontevedra de 27 julio 2011 '... como reflexión previa a la resolución de las cuestiones planteadas, resulta pertinente recordar que la palabra posesión se presenta con carácter polisémico, implicando dos sentidos, en una primera aproximación: la posesión como hecho y la posesión como derecho. En el primero la posesión aparece como hecho mismo, sin más soporte que su propia existencia; así, se dice, el poseedor posee, con independencia de que tenga o no derecho a ello, al margen de que el ordenamiento le reconozca esa facultad. En el segundo sentido la posesión sí se presenta como un auténtico derecho subjetivo, como poder jurídico, y así es reconocido por el Derecho, sobre una cosa, con independencia de que materialmente este poder se ejerza o no. La cuestión, es sabido, hunde sus raíces en el Derecho Romano y sobre ella todavía se discute. Frente a alguna de las afirmaciones sostenidas en el litigio puede anticiparse también que la posesión tolerada, como estado posesorio que es, también es susceptible de integrar una possessio ad interdicta. Legitimado para poseer lo está 'todo poseedor', tal como se lee en elart. 446 del Código Civil. Cualquier poseedor está protegido y la posesión se protege por sí misma.

También solemos recordar desde este órgano de apelación cuando se trata de resolver litigios en los que está en juego la exacta determinación del objeto y fundamento de la protección posesoria, que la posesión se protege en el Derecho en sí misma, sin indagar si está o no el hecho posesorio amparado por la norma jurídica que faculte al poseedor para actuar como tal.

El fundamento de la protección de situaciones posesorias, al margen de los derechos de los que puedan ser manifestación, se encuentra en razones de seguridad jurídica y de mantenimiento de la paz social. Se trata de proteger el statu quo, de modo que el poseedor debe ser respetado por el hecho de aparecer como tal. Se afirma así que el derecho de poseer oius possessionisprevalece ante elius possidendio derecho a poseer. Así ha sido desde el Derecho Romano, con el procedimiento extra-ordinem, y así continúa siendo, obviamente con la evolución de los tiempos, con la regulación vigente de los interdictos posesorios. Puede concluirse el razonamiento con la afimación de que, volis nolis, en una acción de protección interdictal no se discute si la finca o terreno en litigio cuenta con otros accesos o si el paso es o no necesario. Lo que interesa es si el paso existe y si ha habido o no despojo posesorio.'.

Resulta procedente recordar que el procedimiento de tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ella o perturbado en su disfrute a que se refiere el art. 250-1-4º LEC tiene su antecedente en el interdicto de retener y recobrar de la LEC de 1881. En esta clase de juicios posesorios sólo se trata de proteger el hecho de la posesión , sin plantearse para nada a quién pertenece el derecho, cuestión que debe ventilarse en el juicio declarativo pertinente, quedando limitada considerablemente la cuestión debatida debido al carácter sumario del procedimiento, puesto que no debe establecerse valoración que pueda afectar al juicio declarativo pertinente.

Este juicio verbal es un procedimiento sumario, como por demás proclama el propio precepto, destinado a proteger la posesión como hecho o el hecho de la posesión contra la perturbación o el despojo consumado en perjuicio del poseedor, a fin de salvaguardar el principio de orden público latente en losartículos 441 y 446 Ccart.441 EDL 1889/1art.446 EDL 1889/1, que trata de impedir que nadie se tome la justicia por su mano; quedando fuera de los límites del procedimiento las cuestiones referentes al derecho de propiedad o al derecho a poseer, toda vez que quien se crea con derecho a tener la posesión de una cosa en virtud del derecho de propiedad o de otro que le otorgue tal facultad, no puede privar por la fuerza de sus propios actos a otra persona de la posesión de que disfruta, por muy infundada que la encuentre, debiendo acudir para ello a los procedimientos judiciales correspondientes, entre los cuales no se halla, evidentemente, el sumario de protección posesoria, cuya única finalidad es proteger el hecho posesorio ante una situación de perturbación o despojo.

Para la procedencia del interdicto de recobrar o, en términos de la actual LEC 1/2000, para la tutela sumaria de la tenencia o de la posesión de una cosa o derecho por quien haya sido despojado de ellas, se exige la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que el demandante se halle en posesión de la cosa objeto del interdicto, con independencia del título que ampare dicha posesión , ya que la posesión protegida por este procedimiento es la posesión de hecho; 2º) que el accionante haya sido despojado de la misma por el demandado; y 3º) que no haya transcurrido un año desde el acto de despojo. Estos presupuestos se mantienen vigentes en la nueva regulación procesal, estableciéndose expresamente la exigibilidad de no haber transcurrido un año desde el despojo para el ejercicio de la acción en el art. 439-1 LEC .

En relación con la legitimación activa para accionar la SAP de Toledo, sec. 1ª, de 2 de diciembre de 2008 afirma que 'El reconocimiento expreso de que la tutela interdictal se concede a todo poseedor ( art. 446 Cc ), y la amplitud con la que aparece configurando legalmente el instituto de la posesión , concebido como 'la tenencia de una cosa o el disfrute de un derecho' ( art. 430 Cc ), hace indiferente que la posesión protegible sea natural o civil, en concepto de dueño o en otro distinto, y que se funde en un derecho real o en uno personal, correspondiendo la legitimación activa para ejercitar la acción interdictal a quien se halle 'en la posesión o en la tenencia' de una cosa ( art. 1.651 LEC ), es decir, a todo aquel sujeto que se encuentre en una aparente situación de señorío de hecho o de poder efectivo sobre la cosa o derecho, exteriorizada y dotada de autonomía o independencia. La situación posesoria amparable en los interdictos de retener actual de mínima posesión y apariencia legítima sobre la cosa, de carácter definido y estable, ejercida con exclusividad y claramente individualizada'. La legitimación pasiva apunta a aquella persona que directamente ejecutó o por orden de la cual se llevó a cabo la perturbación o el despojo.Como se afirma en la SAP de León, sec. 3ª, de 25 de septiembre de 2000 al analizar un debate similar 'Es obligado reparar, antes de estudiar la cuestión planteada, en el tipo de acción que se ejercita, que no es otra que la interdictal. Este punto de partida nos definirá el objeto litigioso. El objeto litigioso es aquel derecho sobre el que recae la controversia. En los interdictos de retener y recobrar , el objeto litigioso estaría constituido por la posesión sobre cosas o bienes de dominio privado, o sobre los derechos reales o personales susceptibles de apropiación'.

Recuerda dicha resolución en relación con el objeto litigioso que el mismo debe versar sobre cosas, derechos reales y personales susceptibles de apropiación; y añade que 'la redacción del art. 437 CC da una mayor amplitud al objeto de la posesión ; declara este artículo que sólo pueden ser objeto de posesión las cosas y derechos que sean susceptibles de apropiación.

TERCERO.- En el presente caso litigioso surge la figura de la posesión tolerada; al decir de la Sentencia no estamos ante un poseedor sino ante situaciones toleradas por el propietario. La Audiencia Provincial de Pontevedra al respecto, en Sentencia de 29 de mayo de 2007 indica que los actos meramente tolerados que, conforme al artículo 444 del Código civil , no afectan a la posesión son aquellos, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 20 de septiembre de 2006 , 'ocasionales o aislados, basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor, que suponen la utilización parcial y no continuada de una cosa por un tercero, que responden a la mera cortesía o benevolencia por razones de familiaridad, amistad, o vecindad, y que no generan posesión alguna, por lo que el favorecido carece de legitimación activa interdictal, como señalan numerosas sentencias de las Audiencias Provinciales de Lérida (6/7/73 ), Soria (20/9/83 ), Lugo (16/3/84 ), Cáceres (16/12/85 ), Alicante (23/10/86 ), Huesca (8/19/88 ), Toledo 9/3/92 , Castellón (8/10/99 ). Así, la SAP Burgos, Secc. 2ª, de 23 de diciembre de 1998 , declara que 'el límite precisamente para distinguir la detentación o tenencia material y de simple hecho protegible en vía interdictal, de los actos de mera tolerancia que no engendran protección posesoria estriba en el carácter constante, continuado e ininterrumpido de los primeros frente a lo esporádico, parcial y aislado de los segundos, incluibles en el art. 444 del Código Civil '. Recoge la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga de 7 de mayo de 2007 jurisprudencia de las Audiencias Provinciales (sentencias de las AAPP de Alicante de 20 de octubre de 1976, Toledo de 5 de mayo de 2001, Orense de 25 de enero de 2002, de Sevilla, Sección Octava, de 14 de marzo de 2005, entre otras muchas) que han venido reiteradamente señalando que de acuerdo con lo establecido en el artículo 444 CC y de la jurisprudencia que lo interpreta: a) los actos posesorios de hecho, aislados, momentáneos e intermitentes, son aptos para engendrar a favor del que los ejecuta su tutela interdictal; b) sin embargo, si estos actos son meramente tolerados, no confieren a favor del que los realiza legitimación activa para promover elinterdicto ; c) son actos simplemente tolerados aquellos que suponen la utilización parcial y no continuada de la cosa, que se deben a mera permisión del dueño o verdadero poseedor de la misma; d) en estos eventos el real y verdadero dueño y poseedor, que consiente o tolera por razones familiares, de amistad o buena vecindad u otro motivo racional cualquiera, no pierde su condición de poseedor pleno, bien lo sea de hecho o de derecho; e) en estos casos, el poseedor que los tolera conserva el 'animus' de continuar siendo poseedor real y único de la cosa y también conserva el 'corpus' sobre ella, aunque este último elemento quede un tanto atenuado o limitado, sólo en la medida de la relación de hecho que mantiene sobre ella la persona a quien se ha permitido la realización de los actos tolerados; f) en resumen, lo que pretende el artículo 444 es mantener en la condición fáctica y jurídica de poseedor al que por simple tolerancia permite una atenuación de la relación física que como tal tiene sobre la cosa poseída; g) lo expuesto conlleva a dos situaciones, cuales son que quien realiza los actos tolerados no es poseedor de hecho ni de derecho sobre la cosa que así usa o utiliza, y por tanto carece de legitimación activa interdictal, y por consecuencia el verdadero y real poseedor concedente del permiso o de la tolerancia está privado de legitimación pasiva para tener que soportar toda pretensión interdictal actuada por aquél; y h) ello supone e implica que dicho verdadero poseedor, que sigue siéndolo, aunque tolere cierto uso esporádico, puede efectuar sobre la cosa aquellos actos dominicales o posesorios inherentes a tales derechos, según sea titular de unos u otros. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lleida, de 16 de marzo de 2005 (sección 2 ª), se refiere a los actos tolerados como aquellos, carentes de protección posesoria, ocasionales y asilados, basados en la pura condescendencia del propietario o poseedor y sólo cuando aquellos no se limiten a usos parciales o aprovechamientos concretos sino que se configura como una relación estable y definida con la cosa que conlleva su utilización o disfrute de manera total, continuada y exteriorizada, diferente de la simple realización de actos posesorios aislados, pasajeros o intermitentes (que serían compatibles con la plena posesión de hecho e inmediata del dueño u otra persona en distinto concepto puesto que el art. 444 se refiere a 'actos' y no a posesión) nos encontramos ante un poseedor tolerado que se encuentra en el goce pacífico, continuado, y no esporádico o accidental, y en caso de ser violentamente privado de esa posesión sí tiene derecho, como todo poseedor ( art. 446 CC ) a recobrar la posesión utilizando los interdictos, con independencia del mejor o definitivo derecho a poseer del despojante y de su titularidad dominical sobre la cosa'.

CUARTO.- Analizada la jurisprudencia menor, la Sala entiende que resulta procedente la ratificación de la Sentencia y ello porque de los medios de prueba articulados en el procedimiento lo que resulta un hecho innegable es por un lado que el recurrente accede libremente a su finca sin que ningún obstáculo se le haya puesto por los codemandados en orden a perturbar o alterar la posesión de su terreno, esta es una cuestión fundamental para la prosperabilidad de la acción ejercitada, por cuanto que los contenedores y los cierres se han colocado por los codemandados en las fincas de su propiedad, de suerte que lo que en definitiva el actor esta sosteniendo es que con ello ya no puede pasar a la finca de los coedemandados, pero es claro que tales actos en modo alguno perturban una posesión se entiende no poseída, que es la que ostenta el actor respecto del terreno de los codemandados, ya que no puede existir perturbación de la posesión sin previa posesión, y respecto a su terreno es obvio por su propio reconocimiento ninguna perturbación, ni despojo, ni obstáculo en su disfrute se le esta causando.

Por lo que hace a la servidumbre de paso, tal y como se alega por las contrapartes, tal servidumbre consta registralmente y en el presente procedimiento la parte actora y hoy apelante pretende al margen de aquélla mantener una posesión respecto de un paso que se dice de siempre uso, cuando consta inclusive documentalmente que la referida servidumbre de paso que es la que recoge la resolución, se ve obstaculizada en el paso por la maleza y la caseta existente, y que dicha servidumbre no se corresponde con el camino expedito, que revelan las fotografías.Y si lo que se pretende es fundar el apoyo de un paso por dicho camino será esto si preciso a los efectos de nueva servidumbre a constituir, acudir al declarativo oportuno. A mayor abundamiento de la propia pericia de parte se acredita que el acceso este abierto por el padre del actor-apelante no se fija en la fecha que sostiene la parte apelante, fecha de adquisición de la finca 1994, sino de hace unos tres o cuatro años. Por otro lado la referida servidumbre precisamente se establece para que los terrenos del padre y del hermano tuvieran salida al camino público, de donde es evidente que ninguna utilidad representaba para el actor cuyo terreno contaba con la salida directa al camino público.

En definitiva los argumentos de la parte deben ser rechazados ya que no se trata de que en este especial procedimiento se estén dilucidando cuestiones ajenas al mismo, sino que la propia esencia para la que se establece la protección interdictal, la propia base a amparar carece de toda base objetiva , por lo que la sentencia debe ser confirmada.

QUINTO.- Las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante, arts. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplícación.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación formulado por Alberto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Balmaseda, en autos de Juicio Verbal 66/11, con fecha 23 de mayo de 2011, DEBEMOSCONFIRMAR COMO CONFIRMAMOSdicha resolución con imposición a la parte apelante de las costas de esta lazada y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4703 0000 00 052711. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Firme que sea la presente resolución devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con certificación de la misma, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial certifico.