Sentencia Civil Nº 71/2012, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 4, Rec 504/2011 de 20 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00071/2012

SENTENCIA NÚMERO SETENTA Y UNO

Ilmos./a Señores/a:

Presidente:

D. Juan Ignacio Medrano Sánchez

Magistrados:

D. Eduardo Navarro Peña

Dª María Jesús De Gracia Muñoz

En la Ciudad de Zaragoza, a veinte de Febrero de dos mil doce.

Vistos ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario número 162/2011 , seguidos en el Juzgado de 1A. Instancia Número Veintiuno de Zaragoza, Recurso de Apelación número 504/2011, seguidos entre partes, de una como apelantes D. Jose Pedro , Dª Julieta , D. Amadeo , D. Braulio Y Dª Pura , representados por el Procurador D. Pedro Bañeres Trueba, y de otra como apelada GIL BERGES 2, S.A., representada por la Procuradora Dª Mª Pilar Artero Fernando, y MILLENNIUM INSURANCE COMPANY LTD, representada por el Procurador D. Miguel Ángel Alcaraz Martínez. Actúa como Ponente, el Ilmo. Sr. D. Juan Ignacio Medrano Sánchez.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª. Instancia Número Veintiuno de Zaragoza, se dictó sentencia de fecha 30 de Junio de 2011 , cuya parte dispositiva dice: "Fallo: Que desestimando la demanda interpuesta por el Procurador D. Pedro Bañeres Trueba, en representación de D. Jose Pedro , Dª Julieta , D. Amadeo , D. Braulio y Dª Pura , contra Gil Berges 2 SA y Millennium Insurance Company Limited, representadas respectivamente por los Procuradores Dª Mª Pilar Artero Fernando y D. Miguel A. Alcaraz Martínez, debo declarar y declaro no haber lugar a la misma y, en consecuencia, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones de la demanda contra ellas entabladas, con imposición de las costas procesales a los actores".

SEGUNDO .- Contra dicha resolución interpuso la parte demandante el presente recurso de apelación y cumplidos los trámites correspondientes se remitieron los autos a este Tribunal el día 27 de Octubre de 2011, dando lugar a la formación del presente rollo, señalándose para discusión y votación el día 10 de Enero de 2012, en que tuvo lugar.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .- Vuelve a plantearse, dentro de la crisis inmobiliaria actualmente existente, la acción resolutoria de unos contratos de compraventa de viviendas sobre plano, a construir en el que ha existido, por las razones que luego se sintetizarán, un relevante retraso en el proceso constructivo. Se hace cuestión de si ese retraso funda o no jurídicamente las acciones resolutorias ejercitadas, cuestión sobre la que, respecto de otros adquirentes, existen pronunciamientos contradictorios de las otras Secciones de esta Audiencia Provincial.

SEGUNDO .- Antes de afrontar las circunstancias del caso concreto no está de más recordar que existe una normativa, algo dispersa, que tiende a proteger la posición jurídica del adquirente de esas viviendas. Como medida de prevención de abusos, la Ley 57/1968, de 27 de julio, reguladora de las cantidades anticipadas en la construcción de viviendas sentó la obligación del promotor de esas viviendas ("destinadas a domicilio o residencia familiar") de "garantizar la devolución de las cantidades entregadas más el 6% de interés anual", atribuyendo fuerza ejecutiva para exigir al asegurador o avalista la entrega de las cantidades a que el adquirente tuviera derecho ( art. 3 de la Ley 57/1968 ), pues "expirado el plazo de iniciación de las obras o de entrega de la vivienda sin que una u otra hubiera tenido lugar, el cesionario podrá optar entre la rescisión del contrato con devolución de las cantidades entregadas a cuenta, incrementadas" con el interés. Aunque la norma habla de rescisión debe entenderse resolución. Deber de garantía que se mantuvo, aun con alguna modificación, en la disposición adicional primera de la ley 38/1999, de 5 de noviembre (los intereses del 6% pasaron a ser los legales).

Ya más definida la figura jurídica del consumidor, y en el ámbito de su tutela, una norma reglamentaria que ha tenido un notable protagonismo, el Real Decreto 515/1989, de 21 de abril, sobre protección de los consumidores en cuanto a la información a suministrar en la compraventa, estableció una serie de requisitos que tienen una particular incidencia sobre la validez y, sobre todo, la ejecución y desarrollo de los contratos de compraventa de vivienda sobre plano, a construir en el futuro. Aparte de las ideas que explícitamente se expresan en la norma reglamentaria tendentes a que el comprador tenga adecuada información de lo que compra (art. 3), en lo que aquí interesa es de destacar que impone la necesidad de tener a disposición del público la "copia de las autorizaciones legalmente exigibles para la construcción de la vivienda..." (art. 5.1) y para el caso, que es el habitual, de comprar sobre plano, se haga "constar con toda claridad la fecha de entrega".

TERCERO .- Las razones de estas prevenciones de tutela del consumidor son evidentes. La promoción inmobiliaria es empresa que conlleva notables riesgos por sus dificultades técnicas y jurídicas. Las primeras por las incertidumbres que genera todo proceso constructivo; las segundas por la complejidad del proceso urbanizador en el que se sitúa toda promoción inmobiliaria. Lo que el legislador quiere es que, en definitiva, esos riesgos nunca se trasladen al comprador, quien además está, con sus pagos a cuenta, ayudando al promotor en su financiación. Al menos para las compras realizadas para el uso de las viviendas, no como mera inversión, no se puede convertir a éste último en un colaborador empresarial del promotor, que soportaría así los riesgos de la promoción, esto es

las dilaciones de todo tipo que pueda sufrir la obra, pero no los beneficios o lucro alguno en la misma, rompiendo la idea de equilibrio de las contraprestaciones que la propia norma reglamentaria invoca ( art. 10 R. Decreto 515/1989 ).

CUARTO .- Estos presupuestos son básicos para resolver el conflicto de autos, representado por la particularidad de que inicialmente en el contrato de obra, incumpliendo el mandato reglamentario, no se fijara el momento de finalización y entrega de las viviendas en construcción, aunque sí que se expresa un pacto posterior cuando se les gestiona el seguro se precisa, por "tomador y asegurado", que la fecha de la entrega de la vivienda, "será el día 01/6/2009". Al margen del significado que pueda tener la ampliación del periodo de cobertura.

En el supuesto de autos la obra tuvo relevantes retrasos secuentes a los riesgos jurídicos y técnicos que conlleva toda promoción inmobiliaria: necesidad de anticipar obras de urbanización, suspensión de la obra por orden de la Comisión Provincial de Patrimonio y, sobre todo, por dificultades de financiación, que serían explicadas en el juicio (los intereses agotaron la póliza) y la proyección de las mismas en la distribución de la carga hipotecaria entre las fincas, por no citar los embargos de los gremios y Tesorería que gravaban las fincas (f. 107), según nota registral de fecha 2/2/2011.

Debe recordarse que la pretensión debe solventarse, como un efecto de la litispendencia, atendiendo a la situación existente al tiempo de presentarse la demanda ( art. 410 y ss Lec ).

Y a ese tiempo, dos de las viviendas que se pretenden resolver constructivamente merecía la condición de "obra terminada", y una tercera, la de la escalera NUM000 , planta NUM001 , tipo " NUM002 ", tenía ejecutado el 84,50€, siquiera no estaba expedida la certificación final de obra, ni estaba pedida la licencia de primera ocupación. Además la promotora según ya se ha expuesto, por dificultades financieras, no estaba en condiciones de otorgar las escrituras en los términos pactados. Todo ello, se repite, al tiempo de presentarse la demanda.

Tomando como fecha contractual cierta la de 1 de junio de 2009, el retraso es manifiesto y las incertidumbres, verosímiles y ciertas, que para los compradores resultaban de ese devenir del proceso constructivo, que nunca terminan de finalizar, son justificadoras de la resolución pretendida.

Dice la sentencia TS 454/2009, de 25 de junio , para un supuesto relativamente similar, que "la cuestión que se plantea en el recurso de casación viene referida a determinar si existió un incumplimiento resolutorio que de lugar a aplicar los remedios establecidos en el Art. 1124 CC . Dicho artículo reconoce al contratante perjudicado una facultad para resolver las obligaciones recíprocas cuando uno de ellos no cumpliere aquello a que se había comprometido. Hay que partir, pues, de la existencia de obligaciones recíprocas en las que una de las partes ha cumplido y la otra no. Pero frente a los supuestos en que se ha producido una absoluta falta de prestación por parte de quien estaba obligado a ello, se producen otros en que la prestación a que se ha obligado el deudor se ha cumplido tarde, es decir, se ha producido un retraso en el cumplimiento y además se ha cumplido defectuosamente. En este caso nos encontramos ante los dos supuestos descritos, puesto que los apartamentos que forman parte del precio pactado en la compraventa se han entregado con un retraso considerable en relación con el pactado", supuesto de más de un año de obra paralizada".

Hay aquí más de un año de retraso respecto a la fecha finalmente pactada 1 de junio de 2009. Y al tiempo de presentarse la demanda existían razonables dudas de que se finalizara, en atención a las dificultades financieras que en el juicio se acreditaron. Respecto a otros compradores algunas sentencias habían fijado plazos para la finalización de la obra que, uno tras otro, han sido incumplidos.

No puede entenderse que la aceptación de una ampliación del seguro de devolución de las cantidades anticipadas suponga una novación en la que los compradores acepten una prórroga. La aceptación de la ampliación del plazo de cobertura significa elementalmente que los compradores aceptaron una garantía, no la ampliación del plazo, por lo demás ya agotado al tiempo de presentarse la demanda.

Que en el contrato inicial no se fijara fecha no permite entender que la promotora tuviera un tiempo indefinido para cumplir. Y en el mejor de los casos que la parte compradora asumiera o participara en los riesgos que supone una promoción inmobiliaria por la posibilidad, al ejecutar la cimentación, de hallar restos arqueológicos. Que por cierto no generaron ninguna suspensión. No las dificultades de financiación de la promotora, verdadera causa de retraso de la obra. En definitiva se han producido unos retrasos muy relevantes que los compradores no están en el deber jurídico de soportar.

Ya no es tanto que el plazo se considere o no esencial. Es que, atendiendo a los intereses en juego en estos negocios jurídicos, en los términos antes explicados, no se puede mantener a los compradores en una situación de permanente indefinición, soportando serias incertidumbres jurídicas sobre la viabilidad de la promoción inmobiliaria. Incertidumbres que, como se ha dicho, no están en el deber jurídico de soportar.

QUINTO .- La aseguradora objeta en primer lugar los términos del recurso con relación a lo que se postuló en el suplico. Ciertamente los términos de la demanda con relación a lo resuelto ha terminado generando una situación procesal algo confusa que conviene precisar.

En efecto en la demanda parecía hacerse una doble y simultánea suplicación (ordinal primero del suplico) de algo que en sí era incompatible, a la vez que existía una fecha para entregar, como más tarde, el 1 de Junio de 2009, y que, en otro caso, se dice, se "determine la fecha que corresponda", mientras que en el ordinal segundo se pedía que "consecuentemente con el anterior pronunciamiento, declare resueltos los siguientes contratos de compraventa...", lo que era coherente con la primera petición del anterior apartado, en el que se partía de una fecha concreta última, el 1 de Junio de 2009, para la entrega, pero no con la petición alternativa, que consistía en una petición de fijación judicial.

La sentencia de instancia fija en sus razonamientos una fecha, el 1 de Septiembre de 2011 , con lo que, implícitamente, acoge la demanda en cuanto a esta fijación judicial, siquiera luego no solo no lo traslade al fallo sino que el mismo es desestimatorio en su integridad de la demanda.

De ello se ha de deducir, primero, que en realidad en la demanda se estaba ejercitando acciones alternativas, resultando claro el régimen de subsidiariedad, aunque no lo exprese, primero la resolutoria por incumplir el plazo de entrega y, subsidiariamente, la fijación judicial del plazo si se entendía que no había pacto sobre la entrega, algo que permite la Lec al autorizar la acumulación de acciones aunque sean incompatibles entre sí ( art. 71.4 Lec ), siempre que se acumulen de manera eventual, y aunque la norma exige "expresión de la acción principal", el régimen de eventualidad resulta evidente de los términos del suplico. Por tanto no hay en el petitum del recurso incongruencia con relación a lo pedido en la demanda, fuera de la imprecisión que hay en esta última que es, como se ha dicho, perfectamente salvable.

Por lo demás, y aun sobre el hipotético supuesto de que no hubiera plazo, o el mismo se consolidara tácito ( art. 1128 C. Civil ), no es procedente fijar el mismo por los Tribunales cuando en atención a las circunstancias concurrentes, que aquí concurren en los términos ya expuestos, debe considerarse vencido ( STS 15.XII.1984 ), habiendo declarado también el TS que el art. 1128 C. Civil presupone una labor hermenéutica del contrato del que nazca la obligación y tal aplicación "deviene supérflua e improcedente... cuando el plazo hubiera querido o debido concederse ha transcurrido con exceso antes de la iniciación del litigio" ( STS 31 de Enero de 1992 ).

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los Tribunales D. Pedro L. Bañeres Trueba, en su representación acreditada en el proceso, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 21 de Zaragoza y recaída en el juicio declarativo ordinario nº 162/2011, y con revocación de la misma y estimación de la demanda interpuesta por D. Jose Pedro , Dª Julieta , D. Amadeo , D. Braulio , Dª Pura , contra Gil Berges 2, S.A. y contra "Millennium Insurance Company Limited", se declara:

1º) Que la fecha en la que Gil Berges 2 S.A. debió haber hecho entrega de los inmuebles a los compradores demandantes fue, la de uno de Junio de dos mil nueve.

2º) Se declaran resueltos los siguientes contratos de compraventa, por el incumplimiento por parte de Gil Berges 2 S.A.:

Del piso en escalera NUM001 piso NUM003 NUM005 , y plazo de aparcamiento número NUM004 , en NUM006 - NUM001 , en el número NUM007 de la CALLE000 , CALLE001 y CALLE002 , de Zaragoza, adquiridos por D. Jose Pedro y Dª Julieta con fecha 23 de Noviembre de 2006.

Del piso en escalera NUM003 , piso NUM008 NUM009 , y plaza de aparcamiento número NUM010 , en NUM006 - NUM001 , en el número NUM007 de la CALLE000 , CALLE001 y CALLE002 , de Zaragoza, adquiridos por D. Amadeo con fecha 14 de Noviembre de 2006.

Del piso en escalera NUM000 piso NUM001 NUM002 , plaza de aparcamiento número NUM011 , en NUM006 - NUM001 y cuarto trastero número NUM012 en NUM006 - NUM001 , en el número NUM007 de la CALLE000 , CALLE001 y CALLE002 , de Zaragoza, adquiridos por D. Braulio y Dª Pura con fecha 23 de Noviembre de 2006.

3º) Se condena solidariamente a ambas demandadas, "Gil Berges 2 S.A." y "Millennium Insurance Company Limited", a pagar: a D. Jose Pedro y Dª Julieta , conjuntamente, la cantidad de Ciento ocho mil, treinta y siete euros, con noventa y cuatro céntimos (108.037,94€).

A D. Amadeo la cantidad de ciento quince mil, setecientos cincuenta y cuatro euros con noventa y tres céntimos (115.754,93 €).

A D. Braulio y Dª Pura la cantidad de ciento veintinueve mil, doscientos cincuenta y nueve euros con sesenta y siete céntimos (129.259,67 €).

4º) Se condena solidariamente a ambas demandadas, "Gil Berges 2 S.A." y "Millennium Insurance Company Limited", a pagar a D. Jose Pedro , Dª Julieta , D. Amadeo , D. Braulio y Dª Pura , el interés legal desde las respectivas entregas, hasta su total devolución, con el límite, en cuanto a las aseguradora, de las cantidades fijadas en los respectivos avales con su interés legal.

Se condena, a ambas demandadas al pago de las costas causadas.

Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra la presente sentencia cabe interponer recursos de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se deberán interponer, en su caso, por escrito ante este Tribunal en el plazo de veinte días desde la notificación de la presente sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Leída y publicada fue la anterior sentencia por los Ilmos./a Sres./a Magistrados/a que la firman y leída por el/la Ilmo./a Sr./a Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, uniéndose certificación a los autos, de lo que yo el/la Secretario, doy fe.