Sentencia Civil Nº 71/2013, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 169/2012 de 28 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 A CORUÑA SENTENCIA: 00071/2013 AUDIENCIA PROVINCIAL SECCION QUINTA A CORUÑA Rollo: 169/2012 Proc. Origen: Juicio ordinario núm. 485/2008 Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 1 de Muros Deliberación el día: 26 de febrero de 2013 La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente: SENTENCIA Nº 71/2013 Ilmos. Sres. Magistrados: MANUEL CONDE NÚÑEZ JULIO TASENDE CALVO DÁMASO BRAÑAS SANTA MARÍA En A CORUÑA, a veintiocho de febrero de dos mil trece.

En el recurso de apelación civil número 169/2013, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Muros, en Juicio ordinario núm. 485/2008 siendo la cuantía del procedimiento 1.675,04 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: DON Imanol , por si y en representación de la CC.PP. DIRECCION001 sita en C/ DIRECCION000 nº NUM000 de Esteiro Muros, representado por la Procuradora Sra. SOUTO FERNANDEZ; como APELADA: DOÑA Virtudes , Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Muros, con fecha 10 de junio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue: 'Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Uhía Bermúdez en nombre y representación de D. Imanol quien a su vez actúa en nombre y representación de la comunidad de propietarios de ' DIRECCION001 ' sita en el nº NUM000 de la DIRECCION000 de Esteiro, Muros (A Coruña), contra Doña Virtudes representada por la Procuradora Doña Caridad González Cerviño; debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones contra ella formuladas, imponiendo las costas causadas en este juicio a la parte actora.' SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de Don Imanol que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 28 de febrero de 2013, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso interpuesto por el demandante y la comunidad de propietarios en cuyo nombre acciona, contra la sentencia que desestima su pretensión de que se declare la obligación de la demandada de reponer al estado de ventana el vano utilizado como puerta de acceso al bajo C, propiedad de esta parte, que forma parte del edificio de la comunidad actora, y de realizar a su costa las obras oportunas al efecto, alega como sustancial motivo de apelación el error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho por la sentencia apelada, al considerar esta resolución que del título constitutivo de la propiedad horizontal sobre el edificio litigioso no resulta la obligación cuyo cumplimiento se pretende, y que la puerta litigiosa ya estaba abierta cuando el mismo se otorgó.

En virtud de lo dispuesto en el art. 5 de la Ley de Propiedad Horizontal , se encuentra sujeta a la autorización de la comunidad de propietarios, y por lo tanto requiere el consentimiento de ésta conforme al régimen de unanimidad prevenido en el art. 17, regla primera, de la LPH , cualquier modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, y en especial aquellas que afecten a los elementos comunes y a la estructura o fábrica del edificio, por entenderse que afectan al título constitutivo de la comunidad ( art. 7.1, párrafo segundo , y 12 LPH ), con la particularidad de que el régimen sobre modificación de elementos comunes establecido en estos preceptos tiene carácter imperativo o de 'ius cogens', en armonía con lo dispuesto en el art. 397 del Código Civil . Por otra parte, la jurisprudencia tiene declarado que es difícil apreciar la existencia del ejercicio abusivo de un derecho cuando el mismo se ampara en un precepto estatutario que legitima a la comunidad de propietarios para usar de una facultad con validez y eficacia jurídica, y que el ejercicio de una acción que la Ley atribuye explícitamente no implica abuso de derecho ( SS TS 9 mayo 1983 , 30 noviembre 1984 , 3 abril 1990 , 30 julio 1991 , 6 mayo 1994 , 13 febrero 1995 , 21 abril 1997 , 6 febrero 2003 y 1 febrero 2006 ).

Para resolver adecuadamente la cuestión planteada debemos partir, como hecho indiscutido, de que en el título constitutivo de la propiedad horizontal sobre el edificio propiedad de la comunidad demandante, contenido en la escritura pública de declaración de obra, constitución del régimen de propiedad horizontal y extinción de comunidad, de fecha 2 de noviembre de 2001, otorgada por los hermanos litigantes, incluida la demandanda, y por su padre, se describe, entre las fincas independientes que forman parte del edificio común, la finca número NUM001 , planta NUM002 ' NUM003 ', señalando que 'se accede a la misma a través de una puerta independiente situada en el portal del edificio', de modo que este acceso es el único que se establece tanto para esta finca, propiedad de la demandada, como para las demás situadas en la planta baja del inmueble y que pertenecen privativamente a los demás comuneros. Por consiguiente, la puerta abierta en la fachada del edificio, que constituye un elemento común del inmueble sometido al poder decisorio de la comunidad, permite un acceso al mismo, desde el exterior y a través del bajo de la demandada, no previsto en el título constitutivo, que contempla la existencia de ese único acceso a todos los bajos, entre ellos el de la demandada, a través de una puerta situada en el portal del edificio, sin que se haya adoptado ningún acuerdo posterior que modifique lo dispuesto en el título ni autorice la presencia de la puerta en contra de lo regulado en el mismo, puesto que todos los acuerdos de la Junta de propietarios sobre esta cuestión son contrarios al mantenimiento de este acceso, siendo indiferente que la puerta, abierta durante la construcción del inmueble y que daba entrada directa a toda la planta baja antes de proceder a su división material en fincas independientes conforme a lo estipulado en la referida escritura, según corrobora el testimonio del padre de los litigantes, sea anterior a su otorgamiento, pues, en cualquier caso, corresponde exclusivamente a la comunidad de propietarios, bajo el régimen de unanimidad establecido en el citado art. 17, regla primera, de la LPH , regular todas las cuestiones que conciernen al régimen estatutario y en particular a un elemento común, como es la fachada del inmueble, y aprobar cualquier modificación del título constitutivo. Tampoco el hecho de que en la escritura no se mencione la puerta y de que no se requiera a la demandada para que la acomode al estado de ventana hasta el año 2005 puede significar una aceptación o consentimiento de la comunidad de propietarios legitimadores de su existencia, desde el momento en que en el título se hace una previsión expresa de la única vía de acceso a los bajos incompatible con el mantenimiento de la puerta, y que es en la Junta celebrada el 10 de diciembre de 2005 donde precisamente se acuerda proceder a la división material de los bajos conforme a lo pactado en el título, lo que permitiría el uso independiente y privativo de los mismos, en cuyo momento se plantea el problema práctico que supone la apertura de la puerta que da un acceso diferente y exclusivo al bajo de la demandada, respecto a los demás, no contemplado en el título constitutivo ni autorizado por la comunidad de propietarios.

Sentado lo anterior, al igual que la actora tiene pleno derecho a impedir o eliminar el acceso discutido por ser contrario al título constitutivo de la propiedad horizontal sobre el edificio de su propiedad, también es cierto que este título, pese a estar abierta la puerta litigiosa en el momento de su otorgamiento, no impone a la demandada la obligación cuyo cumplimiento solicita la demanda, de cerrarla y de transformar el vano a su estado originario de ventana, acreditado por el testimonio del padre de los litigantes en el acto del juicio, sin que exista ninguna otra norma que sustente dicho deber, de manera que, habiendo sido fijado como hechos controvertidos en la audiencia previa, entre otros, si es una obligación a cargo de la demandada la de realizar las obras interesadas al efecto por la parte actora, y si el importe de las mismas ha de ser sufragado por la demandada o por la comunidad de propietarios, procede acoger el pedimento formulada con carácter subsidiario en el recurso de apelación, pero que en realidad está implícito y forma parte de la pretensión principal deducida en la demanda como deber menos gravoso para la demandada, una vez así delimitado el objeto de la controversia en la audiencia previa al juicio, en el sentido de que se declare la obligación de esta parte de permitir la realización de dichas obras a la comunidad actora, que es la que está facultada para ordenarlas, al afectar a la fachada común del edificio, y es en este caso la única obligada a ejecutarlas y a costear su importe, lo que determina la parcial estimación de la demanda y del recurso.

SEGUNDO .- La parcial estimación de la demanda y del recurso determinan la no especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias ( arts. 394.2 y 398.2 LEC ).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Revocando la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Muros, en el juicio ordinario núm. 485/2008, y estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Imanol , contra Doña Virtudes , debemos declarar y declaramos que la demandada está obligada a permitir a la comunidad de propietarios demandante realizar las obras necesarias para reponer al estado de ventana el vano utilizado como puerta exterior de acceso al NUM002 NUM003 , propiedad de aquella, del edificio de la comunidad actora que se describe en la demanda, sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en ambas instancias.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.