Sentencia Civil Nº 71/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 36/2013 de 31 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00071/2013

Sección Cuarta

Rollo de Sala 36/2013

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORE NO MILLÁN

PRESIDENTE

D. JUAN MARTÍNEZ PÉREZ

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a treinta y uno de enero del año dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio de Divorcio número 13/2012 que en primera instancia se han seguido ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Uno de Cartagena (Murcia) entre las partes, como actora y ahora apelante D.ª Laura , sucesivamente representada por los Procuradores Srs. Pujol Egea (ante el Juzgado) y Salmerón Buitrago (ante la Audiencia) y defendida por el Letrado Sr. Bernal Díaz, y como demandado y ahora también apelante D. David , respectivamente representado por las Procuradoras Sras. Posadas Molina (ante el Juzgado) y Durante León (ante la Audiencia) y defendido por la Letrada Sra. González Raja, todos los profesionales del turno de oficio. En ambas instancias interviene el Ministerio Fiscal al amparo de su Estatuto, en esta alzada como apelado, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de instancia citado con fecha 23 de julio de 2012 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por el Procurador D. Francisco Bernal Segado en representación de Laura contra David representado por el Procurador Dª. María del Mar Posadas Molina, debo declarar y declaro la disolución por divorcio del matrimonio formado por Laura Y David y las siguientes medidas definitivas: 1º.- La guarda y custodia de los hijos menores de edad habidos en el matrimonio llamados Mayra y Mauro se atribuye a la madre, sin perjuicio de que la patria potestad sea compartida por ambos progenitores. 2º.- Se atribuye a la esposa e hijos menores habidos del matrimonio la vivienda que fuera conyugal y familiar sita en CALLE000 número NUM000 de Fuente Álamo si bien la madre y demandante en estos autos deberá comunicar al progenitor los cambios de domicilio que se produzcan en lo sucesivo, atribución que se realiza por ser del interés y en beneficio de los hijos menores. El esposo deberá retirar del mismo su ajuar estrictamente personal, de no haberlo efectuado con anterioridad. 3º.- Se establece como régimen de visitas y estancias del progenitor no custodio con sus menores hijos Mayra y Mauro dada su edad el que libremente convengan. 4º.- El padre David abonará en concepto de pensión de alimentos para cada uno de los hijos menores la suma de 250 EUROS, en total 500 EU. Dichas cantidades serán abonadas por el esposo por anticipado entre los días 1 al 5 de cada mes mediante ingreso a la esposa en la cuenta bancaria que ésta designe, prestación que será objeto de revisión anual y con efecto desde el primero de enero de cada año, con arreglo a las variaciones que experimente el IPC que para cada año elabora el INE u otro organismo oficial que, en su caso, lo sustituya. El pago de la pensión establecida comenzará a abonarse el mes en curso siguiente a la fecha de esta sentencia, con independencia de la fecha en que devengue firme la resolución judicial. Conforme los hijos ostenten mayoría de edad y alcancen independencia económica se extinguirá la pensión alimenticia de los hijos a pagar por el padre. Así como deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios de los citados hijos, tanto educativos como sanitarios no cubiertos por el régimen público de seguridad social. 5º.- La disolución del régimen económico matrimonial de la sociedad legal de gananciales por la que se regía el matrimonio. 6º.- Costas.- No procede hacer expresa condena en las costas a ninguna de las partes conforme al artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .'.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación D. David , solicitando su revocación parcial.

Después se dio traslado a la otra parte, que no sólo se opuso, sino que también impugnó la sentencia en uno de sus pronunciamientos, pidiendo igualmente su revocación parcial.

Del nuevo recurso se dio traslado a la otra parte, que se opuso.

El Ministerio Fiscal sólo ha realizado alegaciones al primero de los recursos, pidiendo su desestimación.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número 36/2013 de Rollo. Tras personarse las partes, una vez que se les ha nombrado Procuradores del turno de oficio, por providencia del día 17 de enero de 2013 se señaló el de hoy para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- D.ª Laura plantea demanda de divorcio contra su marido, D. David , pidiendo junto a la disolución del vínculo matrimonial, que se adopten determinadas medidas en cuanto a las relaciones paterno filiales y a la atención de las cargas familiares, en concreto, en lo que aquí interesa, que se establezca una pensión de alimentos para los tres hijos a cargo del padre de 250 € mensuales por cada uno.

El demandado contesta aceptando la ruptura del matrimonio y pidiendo también el divorcio, si bien entiende que el mayor de los hijos ya tiene ingresos propios, por lo que no debe fijársele pensión de alimentos, y que la de los otros dos debe ser minorada a la cantidad de 120 € por cada uno, atendiendo a que él carece de ingresos en la actualidad.

Tras la celebración del juicio, en el que la madre pidió que el total de la pensión de alimentos para los tres hijos fuera de 500 €, se dicta sentencia por la que se declara disuelto el vínculo matrimonial y se fijan las medidas complementarias, entre ellas una pensión de alimentos para los dos hijos menores de edad de 250 € mensuales para cada uno.

Contra dicho pronunciamiento plantea recurso de apelación D. David , que denuncia infracción del art. 146 CC porque no se ha respetado el principio de proporcionalidad al fijar el importe de la pensión de alimentos para los hijos menores de edad, ya que sus ingresos son de 1.000 € al mes y tiene que atender a sus propias necesidades, entre ellas el alquiler de una vivienda, y la pensión impuesta supone la mitad de la prestación de desempleo que percibe. Por ello solicita que se rebaje a 120 € para cada uno de los dos menores.

Del recurso se dio traslado a las restantes partes, y tanto el Ministerio Fiscal como la actora inicial se han opuesto al mismo, el primero sobre la base de que la cantidad concedida es inferior a la por él interesada y resulta proporcional a los ingresos del demandado, y la segunda porque los ingresos de éste son suficientes para atender los alimentos fijados y las propias necesidades del padre. Por otro lado impugna la sentencia al no haberse fijado pensión de alimentos para el hijo que ya es mayor de edad, pues no se ha acreditado que tenga independencia económica, conviviendo con la madre.

De este nuevo recurso se dio traslado a las otras partes, no haciendo alegaciones el Ministerio Fiscal, en tanto que el padre se opone a que se fijen alimentos para el hijo mayor respecto del que no se ha practicado prueba alguna para acreditar si carece de recursos económicos propios.

SEGUNDO.- Recurso de apelación de D. David

Ciertamente el art. 146 CC establece que la cuantía de los alimentos se ha de fijar en proporción a las necesidades de quien los ha de recibir y a los recursos del obligado a prestarlos, pero, junto a tal dato, debe tenerse en cuenta que en el presente caso estamos ante la obligación de alimentos del padre a sus hijos menores de edad con los que no convive y que se trata de una materia especialmente sensible, donde están implicados derechos básicos de los menores: sus alimentos en el sentido amplio que fija el Código civil (sustento, habitación, vestido, asistencia médica y formación). Como refiere esta misma Sala en sentencia de 25 de octubre de 2012 , 'debe señalarse que la obligación de alimentos del padre a su hijo tiene una especial dimensión, no sólo jurídica, sino ética, y que la propia Constitución, en su artículo 39 , establece la obligación de los padres de asistir de una manera integral a sus hijos menores. Este carácter preferente de la obligación de prestar alimentos es un dato esencial a tener en cuenta a la hora de determinar la proporcionalidad entre la capacidad económica del obligado a prestarla y el importe de la misma, pues no se puede equiparar al resto de obligaciones que tiene cualquier persona, lo que obliga a priorizar su atención, frente a cualquier otra'.

En igual sentido la sentencia de esta Sección de 4 de octubre de 2012 señalaba: 'Estamos ante una obligación básica, la de alimentos de los hijos menores, y en el cumplimiento de la misma se exige un especial rigor y esfuerzo a los obligados a prestarla, por lo que las dificultades que puedan tener para hacerle frente deben ser superadas con una singular aplicación por los obligados.'

Es deber del padre prestar alimentos (en sentido amplio) a sus hijos menores de edad y priorizar esa obligación sobre las restantes, incluso sobre sus propias necesidades.

La cuantía de 250 € para cada uno de los menores resulta ajustada a las necesidades medias de los mismos, dada su edad (17 y 15 años) y proporcional a los ingresos del padre, quien en su contestación a la demanda fijaba como gastos de vivienda la cantidad de 100 € mensuales, con lo que le restan para él solo otros 400 € para su alimentación.

No tiene relevancia alguna que la madre en el acto del juicio solicitara la cantidad global de 500 € para los tres hijos y que la sentencia la haya fijado para dos de ellos, pues el principio rogatorio no rige en esta materia, ya que en la cuestión de alimentos de los menores los Tribunales pueden actuar de oficio y conceder cantidades superiores a las pedidas siempre que sea en beneficio de los hijos ( arts. 91 , 92 y 93 CC y 774.4 LEC ), aparte de que se ha concedido la cuantía interesada (500 €), aunque para dos de los hijos.

Por todo ello debe desestimarse este recurso.

TERCERO.- Recurso de D.ª Laura

Ciertamente no hay prueba alguna de que el hijo mayor de edad (hoy de 21 años) tenga recursos propios, pero ello no permite fijar alimentos a su favor. El art. 93 CC autoriza al progenitor con quien conviva a solicitarlos en el procedimiento de familia si no tiene independencia económica, pero ya no estamos en una cuestión de orden público, de Derecho necesario, porque no se trata de un menor de edad, por lo que rigen las normas generales procesales, entre ellas la carga de la prueba, correspondiendo a la actora, que es quien invoca esas circunstancias, acreditar que dicho hijo no tiene medios propios y por ello se encuentra en situación de necesidad y en el presente caso no ha practicado prueba alguna al respecto, ni siquiera ha comparecido al acto del juicio para declarar sobre esa cuestión, por lo que, conforme al art. 217 LEC , no puede darse por acreditado que sea merecedor de los alimentos que reclama su madre.

CUARTO.- Al desestimarse ambos recursos, no procede hacer imposición en las costas causadas en esta segunda instancia, compensándose las que corresponderían a cada uno de los recurrentes.

VISTOS los artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por D. David y por D.ª Laura , respectivamente representados ante esta Audiencia por los Procuradores Srs. Durante León y Salmerón Buitrago, contra la sentencia dictada en el juicio de divorcio seguido con el número 13/2012 ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer número Uno de Cartagena, y estimando la oposición al primero de los recursos sostenida por el Ministerio Fiscal, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha sentencia, sin imposición a ninguno de los apelantes de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que caben los recursos de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal, a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.