Sentencia Civil Nº 71/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 81/2013 de 24 de Enero de 2014

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimosegunda

C/ Francisco Gervás, 10 - 28020

Tfno.: 914936205

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2013/0000734

Recurso de Apelación 81/2013

Órgano Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid

Autos de Modificación de Medidas Supuesto Contencioso 169/2012

APELANTE:D. Eulogio

PROCURADORA: DÑA. ALICIA PORTAL CAMPBELL

APELADA:DÑA. Constanza

PROCURADOR: D. OMAR CARLOS CASTRO MUÑOZ

MINISTERIO FISCAL

Ponente : Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández

S E N T E N C I A Nº 7 1 / 2 0 1 4

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña Carmen Neira Vázquez

_________________________________________

En Madrid a 24 de enero de 2014

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 169/2012, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, entre partes:

De una, como apelante, don Eulogio , representado por la Procuradora doña Alicia Porta Campbell y asistido por el Letrado don Antonio Morata Sánchez

De la otra, como apelada doña Constanza , representada por el Procurador don Carlos Castro Muñoz y defendida por el Letrado don José María Larumbe Diego.

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 5 de mayo de 2012 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 24 de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente interpuesta por el Procurador de los Tribunales Dª Alicia Porta Campbell, en representación de D. Eulogio , contra Dª Constanza , representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Castro Muñoz, debo modificar y modifico la sentencia de medidas paterno-filiales de fecha 18 de julio de 2007 dictada en el procedimiento nº 713/2007 en el siguiente sentido:

1.- Reducir la pensión alimenticia a la cantidad de doscientos cincuenta (250) euros que serán abonados por D. Eulogio , mientras se encuentre en situación de desempleo, por meses anticipados, en doce mensualidades y dentro de los cinco primeros días de cada mes, que se ingresarán directamente en la cuenta que la madre designe. Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, comenzando por enero de 2013, en proporción a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que en el futuro lo sustituya.

Cada progenitor abonará el 50% de los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de la menor, previo acuerdo fehaciente.

2.- Modificar el régimen de visitas en el sentido de que el padre podrá tener a su hija en su compañía un fin de semana al mes que, a falta de acuerdo, será el primero de cada mes, desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20,30 horas que será reintegrada en el domicilio materno.

Se mantiene el régimen de visitas acordado en el convenio regulador en cuanto a las vacaciones escolares de Navidad y Semana Santa, pero se modifica en cuanto a las vacaciones escolares de verano que serán de cuarenta y cinco días, correspondiendo elegir el padre en los años pares y a la madre en los impares.

Sin expresa condena en costas al estimarse parcialmente la demanda.

Notifíquese que esta sentencia es apelable, para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid, debiendo interponerse ante este Juzgado; de conformidad con lo dispuesto en la de Enjuiciamiento Civil.

Así por esta mi Sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, lo pronunció, mando y firmo.'

Posteriormente se dictó auto aclaratorio con fecha 10 de octubre de 2012 cuya parte dispositiva es la siguiente: 'S.Sª. Acuerda: Estimar la solicitud realizada por el Procurador de los Tribunales Dª Alicia Porta Campbell, en representación de D. Eulogio , dando lugar a la aclaración de la sentencia de fecha cinco de junio de dos mil doce que se rectifica en el sentido de que el fundamento jurídico segundo queda como sigue:

'Segundo.- Al caso de autos, la demandante solicita que la cuantía de la pensión alimenticia de su hija, establecida en la Sentencia de medidas paterno-filiales de fecha 18 de julio de 2007 dictada en el procedimiento nº 713/2007 se fija en 150 euros mensuales mientras el demandante se encuentre en situación de desempleo, y en la suma de 250 euros mensuales cuando éste vuelva a trabajar; por haberse modificado las circunstancias que se tuvieron en cuenta a la hora de dictarse las indicadas medidas pues el demandante ha trasladado su domicilio a Asturias, tiene otro hijo y se encuentra en situación de desempleo desde el día 06.06.12 percibiendo el subsidio mensual de 426 euros.

Se ha especificar que es reiterada y pacífica la jurisprudencia en cuanto a que, establecidos en una sentencia de separación o divorcio los correspondientes efectos, pueden los mismos ser modificados, siempre y cuando se haya producido una variación en las circunstancias consideradas para su establecimiento, de tal intensidad, que pueda la misma ser calificada de 'sustancial', de tal suerte que no cualquier modificación operada tiene virtualidad modificativa.'

En cuanto a la especificación de los gastos extraordinarios ya se han concretado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así lo manda y firma la Sra. Juez Stto. Doña Mª Teresa Villagarcía Sancho, del Juzgado de Primera Instancia nº 24 de Madrid, doy fe.'

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Eulogio , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de doña Constanza y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 23 de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La controversia que, a través del presente recurso, se somete a nuestra consideración encuentra sus antecedentes en el convenio regulador que, suscrito por los hoy litigantes en fecha 26 de marzo de 2007, fue aprobado mediante la Sentencia que, en 18 de julio siguiente, puso fin al procedimiento sobre relaciones paterno-filiales que los mismos habían promovido en vía consensual.

En dicho documento, entre otras estipulaciones y en lo que al caso concierne, se estipuló que el Sr. Eulogio había de contribuir a los alimentos de la hija común, confiada a la custodia materna, con la suma 300€ al mes, con sus correspondientes actualizaciones anuales.

A través de la demanda que encabeza las actuaciones que ahora conocemos, se expone que don Eulogio se encuentra en situación de desempleo desde el día 6 de junio de 2011, percibiendo, por tal concepto, el correspondiente subsidio, en cuantía de 426€ al mes, debiendo además hacer frente a los gastos del hijo habido con su actual pareja, por lo que solicita que la citada pensión se reduzca a 150€ al mes.

Pretensión que reproduce ante la Sala, frente al criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada en la instancia que, acogiendo en parte su demanda, fija la prestación alimenticia en 250€ al mes.

Y en cuanto el planteamiento al efecto realizado encuentra la frontal oposición de la contraparte y del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada, procede examinar la problemática suscitada de conformidad con la doctrina emanada de la vigente legalidad en la materia, en su proyección sobre las circunstancias que en el caso concurren, según pone de manifiesto que el contexto alegatorio y el resultado de la prueba incorporados a las actuaciones elevadas a nuestra consideración.

SEGUNDO.- Los artículos 90 y 91, in fine, del Código Civil, en relación con el 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contemplan la posibilidad de modificar los efectos complementarios sancionados, mediante sentencia firme, en un anterior procedimiento matrimonial, o sobre relaciones paterno-filiales, pero ello bajo el ineludible condicionante de haberse alterado sustancialmente los factores que condicionaron su precedente regulación judicial, en modo tal que la misma se proyecte ahora sobre una realidad netamente dispar, quedando por ello desfasada y provocando su incólume mantenimiento, bajo las nuevas circunstancias, una grave e injusta lesión en los intereses legítimos de uno u otro cónyuge, o en los de los hijos que de ellos dependan. En cualquier caso, y conforme a reiterada y pacífica a interpretación doctrinal y judicial, el impetrado acogimiento judicial de la pretensión modificativa deducida al amparo de dichas previsiones legales exige que el cambio operado en la situación precedente sea, no sólo de notable entidad, sino también persistente, o duradero, imprevisto, o imprevisible, y ajeno en todo caso a la voluntad de quien insta el nuevo procedimiento a quien, por mor de lo prevenido en el artículo 217 L.E.C ., incumbe la carga de acreditar la concurrencia de tales requisitos.

En la misma línea, y en lo que concierne a la obligación alimenticia, el artículo 147 del citado Código dispone que los alimentos se reducirán o aumentarán según la disminución o el incremento que sufran las necesidades del alimentista y la fortuna del alimentante.

En el supuesto que nos ocupa, y frente a una situación de actividad laboral, con las correspondientes retribuciones salariales, al tiempo de tramitarse el anterior procedimiento, ha quedado acreditado que el Sr. Eulogio se encuentra, desde el mes de junio de 2011 en situación de desempleo, siendo beneficiario, tras el agotamiento de la correspondiente prestación, del correspondiente subsidio desde el 8 de octubre de dicho año, por un importe de 426€ al mes. Ha de hacer frente dicho litigante a las obligaciones económicas dimanantes del nacimiento de otro hijo, habido con su actual pareja, si bien cuenta, a tal fin, con la correspondiente aportación económica de esta última, respecto de la que aquél afirma, al ser interrogado en la instancia, que percibe, por su trabajo, unas retribuciones de 700€ al mes. No consta que el referido litigante perciba otros ingresos por actividades en economía sumergida, tal como afirma la parte ahora apelada.

Por su parte la demandada desempeña su actividad laboral al servicio de la entidad 'Cualicontrol-Aci' desde el 17 de junio de 2006, justificando un salario neto de 1.269€ al mes, con los que hace frente al alquiler de la vivienda que ocupa, en unión de la hija, por importe 234€ mensuales, a los que han de añadirse los derivados de los diversos suministros del inmueble.

Los gastos escolares de la hija común, incluido el comedor, ascienden a 171,72€ al mes, a los que se añaden otros 8€ en concepto de cuotas de APA.

Bajo tales condicionantes, netamente distintos de aquellos otros que determinaron la originaria cuantificación de la obligación alimenticia, y respecto de los que no consta hayan sido propiciados voluntariamente por el actor, consideramos que la suma de 180€, en cuanto aportación alimenticia a cargo del mismo, encuentra un acomodo más correcto que la fijada por el Órgano a quo en los parámetros legales antedichos, en relación con los criterios de equidistancia y aportación proporcional que recogen los artículos 145 y 146 del Código Civil , y en tal sentido, y con las precisiones que se dirán, ha de acogerse, si bien parcialmente, el único motivo del recurso.

TERCERO.- Dado el sentido de esta resolución, a tenor de lo antedicho, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso en cumplimiento de lo que dispone el artículo 398-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación formulado por don Eulogio contra la Sentencia dictada, en fecha 5 de mayo de 2012, por el Juzgado de Primera Instancia nº 24 de los de Madrid, en procedimiento de modificación de medidas seguido, bajo el nº 169/2012 , entre dicho litigante y doña Constanza , debemos revocar y revocamos el pronunciamiento económico-alimenticio contenido en dicha resolución y, en su lugar, acordamos lo siguiente:

-El Sr. Eulogio , mientras se encuentre en situación de desempleo, contribuirá a los alimentos de la hija común, con la suma de 180€ al mes, que hará efectiva, en doce pagos al año, dentro de los cinco primeros días de cada mes, actualizándose anualmente, y con efectos de 1º de enero, conforme al Índice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística.

Dicho pronunciamiento cobrará efectividad desde la fecha de interposición de la demanda, pero sin que ello dé lugar a la devolución de las mayores sumas que, en el ínterin, hayan podido abonarse, al entenderse consumidas en las necesidades de la alimentista.

Para el año 2013, y por actualización, la pensión se fija en 185,92€ (2,9% de incremento), y en 186,50€ para el año 2014.

Y todo ello sin hacer especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN:Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banesto Oficina Nº 1835 sita en la calle Capitán Haya nº 46, 28020 Madrid , con el número de cuenta 2844 0000 00 0081 13, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe