Sentencia Civil Nº 71/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 1, Rec 1019/2012 de 18 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MURCIA

SENTENCIA: 00071/2014

SENTENCIA Nº 71/14

ILMOS SRES

D. Andrés Pacheco Guevara

Presidente

Dª. Fernando López Del Amo González

D. Cayetano Blasco Ramón

Magistrados

En la Ciudad de Murcia a dieciocho de febrero de dos mil trece.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados expresados, ha conocido en grado de apelación las actuaciones de orden civil, Rollo nº 1.019/12, dimanante del procedimiento ordinario tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mula y seguido entre la mercantil Promociones y Viviendas Zapata SL como demandante y D. Artemio como demandado, ello en virtud del recurso de apelación promovido por la parte demandante, dirigida en esta alzada por el Letrado Sr. García García, mientras que la apelada lo ha sido por el también Letrado Sr. Gómez Oliver, y siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Andrés Pacheco Guevara, que expresa la convicción de este Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En los autos principales de que el presente rollo dimana, el Juzgado de Primera Instancia con fecha 29/6/12 dictó sentencia , cuyo fallo es del tenor siguiente: 'Que desestimando íntegramente la demanda planteada por el Procurador Sr. IBORRA IBÁÑEZ en nombre y representación de PROMOCIÓN Y VIVIENDAS ZAPATA SL, frente a D. Artemio , representado por el Procurador Sr. GUIRADO JIMÉNEZ, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos deducidos en su contra, con imposición de costas a la parte actora'.

SEGUNDO.- Contra la citada resolución y en legal forma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte antes citada, siendo admitido en ambos efectos, lo que originó, tras la tramitación oportuna, la remisión de los autos originales a esta Sala, señalándose, tras los traslados pertinentes, para deliberación del recurso el día de hoy, quedando los autos pendientes de resolución.

TERCERO.- En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia desestimatoria de la demanda se basa en el incumplimiento por la parte actora de la obligación que le impone la regla 3ª del art. 217 de la LEC en orden a acreditar los hechos en cuya virtud insta la aplicación de las normas jurídicas conducentes a la acogida de su pretensión.

Dicha parte demandante proclama la existencia de un crédito a su favor dimanante de los trabajos operados por encargo del demandado y consistentes en la construcción de determinadas edificaciones y el acondicionamiento de otras anteriormente existentes, habiendo prestado dicha empresa los materiales necesarios para tales trabajos, sin que la hayan sido abonados parte de importe de los mismos, pese a que en su día fueron oportunamente facturados al Sr. Artemio .

Este sostiene que hubo un contrato de permuta con la actora y que en ese marco jurídico transcurrieron sus relaciones, sin que se acabase por la citada actora la obra asumida, de ahí la retención en su momento practicada, en modo alguno constitutiva la misma de un enriquecimiento injusto para él.

La insistencia de tales argumentos en el curso de esta alzada lleva a la Sala a practicar un nuevo escrutinio probatorio, siempre regido por las distintas reglas del precepto adjetivo antes mencionado.

Aparece en lo actuado un contrato de fecha 10/1/08, subscrito por D. Germán y José Romero Gabarrón e Hijos SL, en el que la sociedad del primero, Promociones y Viviendas Zapata, y la del Sr. Romualdo , Materiales de Construcción Gabarrón pactan que la segunda ha ofertado a la primera la realización de suministro de materiales, que ha sido aceptada, al ser la primera propietaria de una obra a realizar en el Niño de Mula, propiedad de Artemio . Se aportan igualmente por la parte actora una factura giradas por Gabarrón a Promociones Viviendas SL por valor de 3.457,382 euros.

También un contrato de la misma fecha que el anterior entre Germán y D. Miguel Ángel , en donde igualmente se dice que la empresa del primero es propietaria de una obra a realizar en la propiedad del Sr. Artemio , ofertándose y aceptándose la electricidad de tal obra, con emisión de una factura por importe de 1.712,75 euros.

Otros dos contratos conformados como los dos anteriores se producen entre el Sr. Germán y D. Estanislao , para la fontanería de la misma obra, y con D. Leandro , para la carpintería, acompañándose las respectivas facturas por importes de 2.132,51 euros y 849,5 euros.

D. Artemio no compareció al acto de conciliación celebrado en el Juzgado de Mula en fecha 13/3/09, por lo que el mismo fue dado por intentado sin efecto

Por el arquitecto D. Víctor se emitió informe sobre el valor de ejecución de una vivienda unifamiliar y un almacén en El Niño de Mula, valorándose dichas ejecuciones en un total de 130.995,79 euros, IVA incluido.

La reclamación de la litis asciende a 125.728,21 euros.

La parte demandada aporta un contrato de compraventa con permuta de fecha 27/4/07, alcanzado entre los Sres. Artemio (el demandado y sus hermanas Magdalena y Dolores ) y Promociones y Viviendas Zapata SL. En el cuerpo de ese documento se denomina el negocio como 'contrato de permuta de solar por cantidad económica y obra'.

Tras describir las propiedades de los allí llamados cedentes (los hermanos), consistentes en dos tierras de riego en término de Mula, se indica que transmiten los propietarios la propiedad de las mismas a la sociedad actora para la construcción de un edificio, recibiendo como contraprestación la parte cesionaria un porcentaje de la obra edificada y un precio cierto y determinado, consistente la obra en seis pisos de 90 m2 cada uno, 600 m2 de bajos comerciales, 6 plazas de garaje y 6 trateros, y el precio en la suma de 360.000 euros, pagaderos de la forma allí también recogida.

Otras estipulaciones regulan el inicio de las obras, el plazo de edificación, la asunción de responsabilidad por la empresa cesionaria, las garantías estimadas adecuadas, la obligación de abonar el IVA al escriturar y las consecuencias del incumplimiento del contrato por las partes. En la octava cláusula se acuerda que el incumplimiento otorga el derecho a las partes cedentes a resolver el contrato exigiendo cuantas obligaciones han quedado recogidas, incluyéndose ante esos incumplimientos las penalizaciones de la cláusula anterior, destinándose la novena a los gastos asumidos por Germán .

En la décima estipulación se valora en 54.000 euros una casa existente dentro de una de las fincas, pagadera aquella cifra en obra a Artemio .

En fecha 23/10/08 Promociones y Viviendas Zapata SL comunica a los hermanos Artemio que resulta imposible continuar con la ejecución del contrato antes referenciado, atribuyendo la resolución unilateral a las actuaciones urbanísticas de La Carrasquilla, la incertidumbre sobre la fecha de finalización del propio contrato y la coyuntura económica, y concluyendo que 'la alteración tal sustancial e importante de las condiciones en las que se firmó el mismo imposibilitan su normal cumplimiento'.

En fecha 5/11/08 D. Artemio y sus hermanas reclaman a la empresa aquí apelante la suma de 40.067,50 euros, correspondiente al mes de octubre de ese año, apercibiéndole de rescisión si en diez días hiciese efectiva tal cantidad.

Se aportó por el demandado otro informe, de los arquitectos Sres. Artemio y Genaro , con el visado colegial de 14/4/10, sobre valoración de la edificación, la misma comprensiva de los 160,83 m2 construidos, repartidos en 116,96 m2 de vivienda, 15,20 m2 de almacén, 14,55 m2 de trastero y 13,86 m2 de aseo exterior. Se habla de una calidad constructiva baja y con aspectos deficientes y se alcanza un presupuesto de contrata para una nueva construcción de 49.856,57 euros, a incrementar con el IVA correspondiente.

También se aportan varios albaranes y facturas abonadas a distintas empresas por el demandado.

Se dice en la demanda que el importe reclamado se corresponde con la base imponible de los trabajos efectuados más el 7% de IVA.

Y se contesta por el demandado que las obras ejecutadas por la actora son las descritas en su informe, habiéndose puesto varios reparos a lo realizado, de manera que solo se llevó a cabo, y de esa forma, parte de la obra objeto de reclamación.

Se focaliza la relación con el Sr. Germán en el contrato de permuta, en el que éste asumió la realización para el Sr. Artemio de una obra por valor de 54.000 euros, siendo éste quien liquidaría con sus hermanas.

Se aclara, pues, que esa obra por 54.000 euros era parte de las prestaciones que se obligó a entregar Germán al demandado a raíz del contrato de permuta, las que perdió por resolución del mismo. Entiende el demandado que en la obra tampoco se ha llegado a invertir los 54.000 euros que él tenía que abonar. Finalmente, se acentúa que la obra realizada no garantiza su seguridad estructural, carencia técnica que haría muy difícil adaptarla a la normativa técnica en vigor.

En suma, se dice en la contestación y se reitera ahora, que el actor trata de resarcirse mediante su solicitud dineraria de las cantidades entregadas a cuenta por el contrato de permuta, el mismo rescindido.

SEGUNDO.-Como se ha adelantado, la juez a quo no reconoce más acuerdo de voluntades que el que consta en autos, esto es, el pacto de permuta, sin extraer consecuencias algunas, por no demostradas, de la presencia del también invocado por la parte actora contrato de arrendamiento de obra, en cuya virtud se produce la reclamación de trabajos y materiales.

El recurrente estima infringido el art. 408.1 de la LEC y protesta una incongruencia entre lo fallado y lo actuado en la audiencia previa del Juicio, ciñendo lo allí tratado al alcance de la obra, esto es, qué obra se hizo y su importe.

Pero consta que no se aceptó en aquel acto procesal la impugnación del documento de la permuta, de manera que sí ha de jugar el mismo su papel como elemento probatorio ex art. 326 de la propia ley de enjuiciar, sin que exista en verdad vulneración alguna del precepto anteriormente aducido por esa parte.

Verdaderamente resulta inasumible que en la demanda se silencia toda referencia al contrato de permuta, siendo de observar que las relaciones entre quienes litigan parten de ese pacto escrito, debiéndose realmente ceñir la respuesta judicial al supuesto a cuanto consta acreditado, sin atender, como en la instancia, a obligaciones verbales no reconocidas por una de las partes y nunca justificadas.

Y en tal estado de cosas el demandado no hace sino otorgar efectividad a lo negociado en la estipulación séptima de ese documento privado, ya que el incumplimiento incuestionablemente es atribuible al constructor, quien no abonó ya lo reclamado en octubre de 2008 y después resolvió de forma unilateral el pacto, perdiendo así, entre otras cantidades, la suma de 54.000 euros invertida en contraprestación al valor de la casa del demandado existente en el solar permutado, ello en cumplimiento de la cláusula undécima de tan nombrado contrato.

No se trata de compensar sumas, no existiendo reconvención, sino de aplicar lo pactado, con independencia de cuanto pudiera haberse verbalizado entre D. Artemio y D. Germán sobre otros factores de su relación, nunca documentados y objeto de tratamiento absolutamente divergente por las partes de este litigio.

Pero es de manifestar que si el contrato de permuta entre la actora y el demandado fue resuelto de forma unilateral, como se viene sosteniendo, ello implica que dejó de producir en ese momento sus normales efectos, de suerte que esa crisis negocial impidió que se terminase la obra concertada, lo que hubo de producir la consecuencia de que la casa del demandado, situada en sitio distinto al de las construcciones encomendadas, no llegó a edificarse por la actora, sin que pueda tenerse por parte del pago de la obra el importe de 54.000 euros en que se valoró aquella casa, que sigue siendo propiedad de D. Artemio .

Ello conduce a una alteración del fallo íntegramente desestimatorio alcanzado en la instancia, de manera que deberán obtener un tratamiento dispar lo relativo al arrendamiento de obra y lo concerniente a la permuta de esa casa por obra, aun vinculadas ambas obligaciones por voluntad de las partes.

En suma, el demandante perderá lo entregado, pues así debe desprenderse de su resolución, por más explicaciones que en su interés dé de la misma, mas no ha de incluirse en esa pérdida la cantidad de 54.000 euros, como sostiene el demandado, pues la misma se ideó para ser compensada en las totales obras, esto es, como pago de su importe, pero no en dinero, sino en edificaciones.

Lo construido evidentemente repercute en beneficio del demandado y ello ocasiona la necesidad de abonárselo al actor, por mucho que éste pierda, hay que insistir en ello, lo entregado hasta la tan citada resolución, de manera que habrá de estimarse la demanda respecto del valor de esas obras, aun restándoles lo que el demandado ha acreditado que hubo de invertir en la misma hasta alcanzar su actual estado, más lo consecuente con las deficiencias evidentemente halladas en lo obrado.

No es que se compensen deudas, sino que cada pacto recibe la respuesta judicial adecuada a la actitud de las partes en su desarrollo.

Pericialmente, esto es, por el técnico judicialmente designado, se han valorado las construcciones operadas por la demandante en la suma de 86.614 euros, de las que restados un 30% más los 7.807,76 euros justificados por el demandado en la forma anteriormente explicitada, deberá verse pagado la empresa actora y aquí apelante, ello en cumplimiento de cuanto en términos genéricos establece el art. 1091 del CC .

Cierto es que yerra el Sr. Germán cuando pretende desvincular ambos contratos, ya que en el aportado por el demandado existen cláusulas referidas a ambas construcciones, a las que son objeto de permuta por los solares del demandado y sus hermanas, y a la que habría de edificársele a tal demandado en otro lugar donde al momento del pacto, abril de 2007, había una casa vieja.

Pero ello no empece a que deba resarcirse de su trabajo y sus gastos quien llevó a cabo parte de las obras, aun sin haber edificado completamente aquella casa vieja, siendo así que ha de perder lo entregado como consecuencia del precio de la permuta, pero no lo conciliado como precio de esa casa vieja, nunca derribada y convertida en una nueva por la apelante.

Se llega así a un total de 52.822,04, suma principal a abonar al actor.

Por todo, ha de revocarse parcialmente la resolución impugnada, con paralela y consecuente estimación, también parcial, del presente recurso apelatorio.

TERCERO.-La suma a abonar se incrementará en su interés legal, ex art. 1108 CC , desde la fecha de promoción del litigio.

CUARTO.-Las costas de instancia no reciben especial declaración, dada la estimación parcial de la demanda y en cumplimiento del art. 394 de la LEC .

El pronunciamiento sobre costas de la alzada se corresponde con lo exigido por el genérico art. 398 de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en lo pertinente el recurso de apelación promovido por el Procurador de los Tribunales Sr. Iborra Ibáñez, en nombre y representación de la mercantil Promociones y Viviendas Zapata SL, frente a la sentencia de fecha 29/6/12 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Mula en autos de procedimiento ordinario tramitados con el nº 206/10, del que dimana el rollo nº 1019/12, revocamos parcialmente dicha resolución, estimando, también parcialmente, la demanda y condenando al demandado, D. Artemio , aquí representado por el también Procurador Sr. Guirado Jiménez, a abonar a la referida actora la suma 52.822,04 euros, más sus itereses legales desde la fecha de la demanda, sin especial mención sobre las costas procesales de ambas instancias.

Así por ésta, nuestra sentencia, contra la que caben los recursos previstos en la LEC de 2000, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.