Sentencia Civil Nº 71/2014, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 99/2013 de 27 de Marzo de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000071/2014

Ilmos/as. Sres/as.

Presidente

D./Dª. JOSÉ FRANCISCO COBO SÁENZ

Magistrados

D./Dª. ERNESTO VITALLE VIDAL

D./Dª. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ (Ponente)

En Pamplona/Iruña , a 27 de marzo de 2014 .

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación el Rollo Civil de Sala nº 99/2013, derivado de los autos de Modificación de Medidas Definitivas nº 1636/2010, del Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Pamplona/Iruña; siendo parte apelante, el demandante, D. Jacinto , representado por la Procuradora Dña. Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA y asistido por la Letrada Dña. PILAR CUNCHILLOS PÉREZ, y parte apelada, la demandada, Dña. Eufrasia , representada por la Procuradora Dña. JUANA Mª LAITA MERINO y asistida por la Letrada Dña. Mª ELENA MELERO ECHAURI, y el MINISTERIO FISCAL.

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZÁLEZ GONZÁLEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-Con fecha 15 de noviembre de 2012, el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 1636/2012, cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'Estimando en parte la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª Mª Asunción Martínez en representación de D. Jacinto contra Dª Eufrasia representada por la Procuradora de los Tribunales Dª Juana Mª Laita debo modificar el convenio de 11 de abril de 2006 homologado en la sentencia de divorcio de fecha 2 de mayo de 2006 en los siguientes términos:

1. En relación con el régimen de visitas, el Sr. Jacinto podrá estar con sus hijas fines de semana alternos, desde las 17.30 horas del viernes en que las recogerá del domicilio materno, hasta las 20.30 horas del domingo en que las restituirá en el domicilio materno.

Se suprime la visita de los miércoles.

Se mantiene el convenio regulador en cuanto al resto de las estancias, si bien en cuanto al horario de entrega se amplia el señalado en el convenio en las Vacaciones de Semana Santa, (ya que en las de verano ya se contempla y en Navidades, los periodos pactados no plantean problema) por el ahora acordado de las 20.30 horas.

2. En cuanto al resto de las medidas, se mantienen las acordadas en el Convenio Regulador.

Dedúzcase testimonio literal de esta sentencia que quedará en estas actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de sentencia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Contra esta resolución cabe interponer recurso de apelación en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación, presentando escrito ante este Tribunal en el que deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación además de citar la resolución que recurre y los pronunciamientos que impugna.

Así por esta mi Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos de su razón, definitivamente juzgando en primera instancia, lo pronuncio, mando 56 y firmo.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Jacinto .

CUARTO.-Tanto el Ministerio Fiscal, como la representación procesal de la parte apelada, en el trámite previsto en el art. 461 LEC , presentaron sendos escritos de oposición al recurso, interesando la confirmación de la sentencia de primera instancia.

QUINTO.-Remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, previo reparto, el conocimiento del recurso correspondió a esta Sección Segunda, en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 99/2013, y, tras la denegación de la prueba propuesta por el apelante, se señaló día su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por acumulación de ponencias.

Fundamentos

PRIMERO.-Mediante la demanda origen de los autos de que dimana el presente recurso de apelación, la representación procesal de D. Jacinto , al amparo de lo previsto en los artículos 91 y ss. del Código Civil , promovió juicio de modificación de medidas definitivas acordadas en sentencia de divorcio de fecha 2 de mayo de 2006 , por la que se aprobó el convenio regulador suscrito por los, entonces, cónyuges, de 11 de abril de 2006, contra Dña. Eufrasia , solicitando del Juzgado 'dicte Sentencia en la cual se acuerde el siguiente cambio.

1.- El régimen de visitas referente a los fines de semana alternos que sea desde el viernes a la salida del Centro escolar hasta el domingo a las 21 horas, y se suprime la visita del miércoles.

2.- Una pensión de alimentos a favor de las hijas de 400 € mensuales, con carácter retroactivo desde la interposición de la presente demanda y el 50% de los gastos extraordinarios previo consentimiento de los padres y si no fuera así, el que los contraiga que los pague'.

Fundamenta su petición de modificar el acuerdo alcanzado respecto la contribución económica establecida a su cargo (única cuestión a que se contra este recurso), alegando las siguientes circunstancias:

'La situación ha variado en la madre con un incremento de ingresos, ya que trabaja en el Banco Popular, su ascenso profesional a directora, le lleva un incremento a sus ingresos y por ello son superiores a los que tenía en el momento del divorcio.

La demandada tiene pareja y comparte vivienda, y los gastos por este concepto son por ello inferiores a los tenía anteriormente.

La madre cuando firmó el Convenio Regulador tenía gastos de desplazamiento de Bacaicoa a lrurzun (lugar de trabajo) actualmente está en Echarri y hay menor distancia, por ello menor costo.

Los gastos de las niñas son los del Colegio San Donato, que quedan al comedor y gastan 53,44 €. mensuales ambas.

D. Jacinto , trabajaba en Caja Navarra, en el momento que se divorcio y percibía 2100€ por 15 mensualidades.Posteriormente se ha trasladado a vivir a Donostia y trabaja en Leiza (Navarra), teniendo un gasto de 180 € mensuales de gasolina que no tenía en el momento que se produjo el divorcio al residir en Pamplona. A esto hay que añadir el coste actual para ver y ejercer las visita con as niñas desde Donostia a Pamplona'.

Tras citar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 2 de junio de 2010 , considera que 'La cantidad de 862,50 € que abona en estos momentos el padre y la proporción en cuanto a los ingresos del padre es una cantidad excesiva, para los gastos de los menores y no guarda proporción, en relación con la situación del cambio que se ha producido en el padre y los de la madre actuales,

El padre se adjudicó en el Convenio Regulador la vivienda de la Rochapea (Pamplona) a un precio de 54.000.000 Ptas., que hoy día se encuentra a la venta y si es que puede llegar a venderla es un precio inferior que lo que se pactó en la liquidación de la Sociedad Conyugal, con una pérdida económica superior a los 90.000 € si se consiguiera vender.

Los ingresos de D. Jacinto que no han variado y no van a variar en el año 2010, después de haber transcurrido cuatro años son inferiores o iguales que en el año 2006 fecha del Convenio Regulador.

Por el contrario los gastos son superiores por el traslado de ciudad y contraprestación frente a la otra parte que tiene unos ingresos superiores.

El padre reside en una vivienda de terceros aportando la cantidad de 400 €. , ante la imposibilidad actual de poder acceder a una vivienda.

Por ello, esta parte solicita la reducción de la contribución económica por parte del padre a la cantidad de 400 € mensuales por considerar que ella es más ajustada con la situación actual'.

SEGUNDO.-La sentencia dictada en la primera instancia estimó parcialmente la demanda en los términos transcritos en el segundo antecedente de hecho de la presente resolución de conformidad, en lo que de interés presenta para la resolución del recurso y atañe a los pronunciamientos objeto de impugnación, con los siguientes razonamientos jurídicos, que pasamos a reproducir.

En primer lugar, y con carácter previo al examen de las circunstancias del caso, la Juzgadora 'a quo' recuerda la jurisprudencia sobre los requisitos necesarios que deben concurrir para dar lugar a la estimación de una demandada de modificación de medidas como la que nos ocupa en los siguientes términos:

'... como reiteradamente viene señalando la Jurisprudencia, que los convenios judicialmente aprobados, que ha de prever aquello que es normalmente previsible por las partes, nacen con vocación de permanencia, por cuanto que ambos cónyuges en su momento pactaron un negocio jurídico de derecho de familia, expresión del principio de autonomía privada (que tiene fuerza de Ley entre las partes contratantes art. 1255 del CC ) y que como tal convenio regulador, aprobado judicialmente, supone y conlleva eficacia jurídica duradera en el tiempo, y ello por un evidente principio de seguridad jurídica, sin que sea posible la revisión arbitraria de resoluciones firmes, a menos que se acredite la sustancial mutación de los factores concurrentes en su momento, no prevista entonces y ajena a la voluntad de quien insta la referida modificación. En tal sentido, se requiere para la viabilidad y éxito de la modificación pretendida, la cumplida demostración por quien demanda, al amparo del art. 217 de la LEC , de la concurrencia de un presupuesto cierto y fundamental que altere considerablemente las bases donde se asentaron las medidas que se pretende modificar, de tal manera que su mantenimiento suponga un grave perjuicio para los interesados, sin que pueda sustentarse en criterios meramente subjetivos o de complacencia, sino en verdaderas razones, suficientemente probadas, necesarias y convenientes para la viabilidad de la pretensión de referencia, incumbiendo a quien las alega la obligación de su prueba. Tales alteraciones de circunstancias, por otra parte, para poder ser tenidas en cuenta, han de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sean verdaderamente trascendentes, y no de escasa o relativa importancia; permanentes o duraderas y no coyunturales o transitorias; que no sean imputables a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituidas con finalidad de fraude; y, por último, que sean posteriores y no previstas por los cónyuges o el juzgador en el momento en que fueron establecidas. Y deberá rechazarse de plano toda alteración ocasionada por dolo o culpa del deudor.' (fundamento de derecho segundo).

En segundo lugar, procede a examinar y valorar las circunstancias concretas del caso enjuiciado (fundamento de derecho tercero) en los siguientes términos:

'Sobre esas bases, valorando en conjunto la prueba practicada, debo anticipar que la pretensión del Sr. Jacinto debe ser desestimada. En lo que ahora nos interesa, el convenio referido fija el importe de la pensión alimenticia a abonar en la cuantía de 400 euros por cada una de las dos niñas. La reducción de la cuantía de dichos alimentos a una cantidad inferior, como se solicita, podría justificarse por la disminución de su capacidad económica o por la disminución de las necesidades de sus hijas. Ello, sin embargo, no ha acontecido en los términos exigidos y señalados anteriormente. En primer lugar, no se ha acreditado que las necesidades de las dos niñas, acordes al nivel de vida que deriva de los recursos de sus padres, hayan disminuido en relación con las que tenían cuando la cuantía se fijo a su favor, ya que si bien algunos gastos han podido disminuir en parte, ello no quiere decir que las necesidades se reduzcan, en tanto que los gastos con el aumento de edad no suelen minorarse y si bien algunos desaparecen, otros se incrementan, encontrándonos con que una de las niñas va a llegar próximamente a la preadolescencia y empiezan a relacionarse con amigos, a llevar a cabo mas actividades de ocio, a tener necesidades de ropa etc. Y lo que no va a valorarse, es si el importe fijado en su momento puede ser proporcionado o desproporcionado. Con carácter meramente general, y como digo en múltiples ocasiones, el elemento esencial al momento de fijar el importe de la pensión alimenticia, debe ser el de las necesidades de los hijos en atención, por un lado, a las necesidades básicas que siempre deben estar garantizadas y, por otro lado, a las condiciones en las que se encontraban los mismos con anterioridad a la ruptura convivencial, que dentro de lo posible también debe intentar garantizarse. Y que los recursos que se destinan a un hijo están siempre en función de la capacidad económica de los padres, de modo que los hijos de las personas con una cierta solvencia, no es que tengan más necesidades que los demás hijos, sino que disfrutan de un nivel de vida proporcional a los recursos económicos de los padres. Por ello, si el nivel económico de los padres es de una cierta relevancia, los hijos tienen derecho, por ese simple hecho, a disfrutar de un nivel de vida proporcional a esa capacidad y que la satisfacción de sus necesidades sea, no al nivel mínimo aceptable, sino al tenor que pidan las circunstancias del caso. En este caso, las partes valoraron esas necesidades libremente y tuvieron que valorar, dado que el convenio tiene vocación de permanencia, las que iban a seguir teniendo ya que es evidente que iban a cumplir años y en consecuencia unas van disminuyendo pero por contra otras aumentan. Y determinaron el importe señalado, asumiéndolo así, de conformidad con lo establecido en el art. 1255 Código Civil , por lo que no es ahora el momento de poner en entredicho ni de examinar lo que libremente fue asumido por los mismos, sin condicionante alguno, en la que ciertamente también tendrían participación el/los letrados, que pudieron salvar cualquier aspecto técnico y jurídico, o pudieron matizar, con el concurso y el consentimiento de los interesados, las condiciones económicas establecidas en dicho acuerdo, que fue debidamente ratificado a presencial judicial y aprobado después por sentencia.

Señalado esto, en segundo lugar, dado que las necesidades de las menores se tienen por invariadas, no se ha probado lo contrario, es sólo una reducción de la capacidad económica del Sr. Jacinto , ajena a su voluntad, la que justificaría dicha petición. Pero ello no se ha acreditado que sea así, ya que la base fundamental que alega son las cargas que tiene, lo que es imputable, por lo que luego se dirá, a su propia conducta, no pudiendo tener, en consecuencia, la relevancia pretendida. En primer término, no se ha acreditado que su situación económica o laboral sea peor que la que tenía al tiempo del divorcio cuando se ratifica el Convenio Regulador. Aun cuando no sabemos realmente que elementos se valoraron para fijar dicha pensión, ya que en el propio convenio se habla de que las partes se han repartido una serie de valores mobiliarios que no concreten, lo que también conformaría su capacidad económica, contamos al menos con los rendimientos económicos que revelan las declaraciones fiscales. De dichos documentos se desprende, que los ingresos netos, que es lo que tiene que valorarse, qué percibía por su trabajo antes del divorcio ascendían a unos 2813 euros mensuales, tras el prorrateo de pagas extras, incentivos que pudiera tener etc (Folios 38 a 42, si bien los documentos relativos a las declaraciones fiscales están duplicado a lo largo del proceso y por tanto obran también en otros folios). Además de ello, el Sr. Jacinto ya estaba contemplando que debía abonar a la Sra. Eufrasia una cantidad como compensación por la adjudicación a su favor de la vivienda, lo que por otra parte no era sino la lógica concreción del haber que ya le correspondía a aquella vigente el matrimonio, por lo que al carecer de dinero para ello, tenía que pedir un préstamo para abonarla como así hizo (Folios 50 y 233). Pese a ello, y con dicha carga, firmó el Convenio en los términos antes expresados en cuanto al importe de la pensión. A lo largo de los años, ha seguido trabajando en la misma entidad bancaria (aunque en diferentes sucursales) y aunque parece que su responsabilidad ya no es la misma, no ha afectado a los ingresos, que no han disminuido en ningún momento. De hecho, basta observar las declaraciones fiscales para ver, que de los años 2006 a 2010, ha venido percibiendo, aproximadamente, unos ingresos mensuales tras el debido prorrateo, como antes he dicho, de 2.898, 3.034, 3.332, 3.045 y 3.193 euros (Folios 43, 52 a 54, 55 a 57, 58 a 60 y 394 a 397). Ingresos que se han visto incrementados con los derivados de los alquileres que decidió llevar a cabo en la vivienda adjudicada, como lo acredita los contratos aportados y que obran a los folios 37 y 203 a 230. Alude, por un lado, que ahora tiene mas gastos de transporte a raíz de que reside en Donosti. Pero ello no esta acreditado. No obstante las manifestaciones que llevó a cabo acerca de su residencia en Pamplona, la documentación que nos obra acredita otra cosa. El Sr. Jacinto trabajó en Pamplona hasta mayo de 2006 en que procedió a trasladarse, como se señala en el folio 410, sin que nos conste que el traslado fuera forzoso. Es evidente, en consecuencia, que cuando se firma el convenio, el mismo ya sabía que no iba a trabajar en esta localidad, y señala que fija su residencia, dice incluso que vive en ella desde enero de 2006, en la localidad de Lasarte (Guipúzcoa) cercana a donde ahora reside. El documento relativo a la declaración de una amiga suya que señala compartió piso en Pamplona, (Folio 411) además de no se ve corroborada con el rigor exigible, entra en clara contradicción con lo que el mismo reflejó en el convenio y se refleja también en la documentación oficial en que ha tenido que dar un domicilio, como las declaraciones fiscales. Si atendemos al escrito de su pareja que obra al folio 340, tendríamos que considerar, incluso, que reside en Donosti ya desde el año 2009, por lo que la distancia entre donde decide fijar su residencia y su lugar de trabajo y domicilio de las niñas, que siempre han residido y siguen haciéndolo en Bakaiku (Folio 108) no es un hecho nuevo que no pudiera contemplar a la hora de firmar el convenio, máxime cuando el mismo señalaba ya su traslado a Lasarte (Guipúzcoa). Pero es que además, actualmente, el mismo trabaja en Leiza, mientras que con anterioridad trabajaba en otras localidades mas alejadas de donde vivía, por lo que la distancia a su trabajo es incluso menor y la que tiene hasta el domicilio donde viven sus hijas es prácticamente igual. Y ello sin considerar, a mayor abundamiento, que el lugar en que fije su residencia considerando la distancia que puede haber a su trabajo es un acto que depende de su voluntad y por tanto, si lo que se procura es una residencia en la que haya mayor distancia y con ello mayor gasto, no puede considerarse a los efectos pretendidos. Alude también, por otro lado, a las cargas que tiene asumidas. Ciertamente, obra en la causa, que ha ido asumiendo varias cargas por préstamos que desconocemos a que obedecen y así, en el año 2009 contrae uno por valor de 11.000 euros, también contrae otro por importe de 30.000 euros, además de tener una deuda mensual por vencimiento de tarjeta de crédito según puede leerse (Folios 48, 49 y 44 a 47). Obra que el Sr. Jacinto decide vender la vivienda de Pamplona, por la que obtenía esos rendimientos de su alquiler, y lo hace por un importe de 219.000 euros, sin que las alegaciones llevadas a cabo acerca de la perdida de valor de los inmuebles por la situación de crisis, puedan tener la eficacia que se pretende, porque el mayor o menor importe de la venta lógicamente dependerá de las condiciones de mercado, pero también de la voluntad del vendedor, sin que tampoco nos conste si estuvo o no en el mercado, si se recibieron ofertas etc. Y obra en la cusa que en el año 2011, y con las cargas ya asumidas, en concreto en el mes de marzo, decide adquirir una vivienda en Donosti con su pareja por valor de 455.000 euros, asumiendo una carga hipotecaria de 224.000 euros, mas la de tres préstamos personales mas que se unen al hipotecario para financiar esa compra, haciendo un total de 338.052 euros la carga pendiente. (Folios 342 a 349, 353). Pero evidentemente, ello es un hecho -al igual que las cargas asumidas con anterioridad, que como digo no se sabe a que obedecen- que depende de manera absoluta de su propia voluntad, a sabiendas de las obligaciones alimenticias asumidas, que tienen carácter preferente y de la que es responsable siendo uno mismo el que tiene que valorar su situación económica y en definitiva su solvencia para asumir un crédito de esa envergadura, por lo que debe ser rechazado en su vertiente de sustentador de un cambio o modificación de las circunstancias. En último lugar, alude a la mejora de la situación de la Sra. Eufrasia . No cabe duda de que la situación de ésta ha mejorado desde un punto de vista profesional, en tanto que como señaló antes era interventora y ahora es directora de una sucursal bancaria. Ello es evidente que ha llevado a una mejora de sus ingresos, aunque no de la envergadura de lo sostenido por la actora. En este sentido, si en el año 2005 sus ingresos eran aproximadamente de 1900 euros netos mensuales (Folios 148 a 151) tras el prorrateo, al igual que en el caso del Sr. Jacinto , de pagas extras, bonus por incentivos conseguidos etc, en los años siguiente ha ido aumentado ese salario situándose sus ingresos hasta el año 2010 en 1995, 2335, 2662, 2577 y 2623 euros mensuales aproximadamente (Folios 152 a 155, 156 a 158, 160 a 163 y 448 a 451 donde obran las declaraciones fiscales). Pero como antes se ha referido, también el Sr. Jacinto ha mejorado los suyos. De hecho, si se observa la documentación aludida puede apreciarse que aunque la diferencia antes existentes no guarda la misma proporción, el Sr. Jacinto sigue percibiendo ingresos superiores a la Sra. Eufrasia que además, por otra parte, no puede obviarse que asume el cuidado y atención de las niñas, a excepción de los 6 días al mes que están con su padre, en su integridad, por lo que ese aumento de sus ingresos le permitirán contribuir en mayor medida a satisfacer las necesidades de sus hijas, pero no sustentan la modificación pretendida.

En definitiva, atendiendo a las circunstancias expuestas, no se ha acreditado con el rigor exigible que exista una disminución sustancial de la capacidad económica en el Sr. Jacinto , por causas ajenas a su propia conducta que le impida abonar las cantidades acordadas. El Sr. Jacinto se habría colocado voluntariamente en esa situación de disminución de capacidad económica, sin que las nuevas obligaciones asumidas por el mismo, en cuanto basadas en su libre decisión, pueden perjudicar por tanto las anteriormente contraídas. No habiendo lugar, en consecuencia, a modificar el convenio vigente al no estar probado que concurran las circunstancias previstas para ello y debiendo mantenerse la obligación alimenticia en los términos y con los condicionantes en su día libremente convenidos por los ahora litigantes.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpone recurso de apelación por la representación procesal del demandante, impugnando, única y exclusivamente, el pronunciamiento por el que, tras modificar el régimen de visitas, se acuerda mantener el resto de la medidas acordadas en el citado Convenio Regulador.

A modo de resumen, la representación procesal del recurrente alega, en primer lugar, que 'En el Fundamento de Derecho en el cual se razona por la parte contraria la Sentencia que considera que no proceden las condiciones para conceder o estimarse una Modificación de Medidas por una alteración sustancial de las circunstancias, objetivamente y en términos juristas, podemos estar conforme con ellos, pero lógicamente de

igual manera las normas según comprende el Código Civil hay que aplicarlas a la realidad social, no podemos en estos momentos abstennos a esa realidad social, en la cual no de forma voluntaria, las partes dejan de estar sometidas a unas situaciones, que los procedimientos tan sensibles, como son los de familia y que den lugar a una Modificación de Medidas como la actual.

Las causas por las cuales por esta parte se planteó la demanda 1 de Modificación ha sido y son las circunstancias verdaderamente

transcendentes, como es una situación personal que le produce una disminución de ingresos en D. Jacinto , desde luego en estos momentos y dada su situación, lejos de ser intranscendente es de importancia verdadera y victima como consecuencia de la crisis económica y la reducción del valor de los bienes patrimoniales, a la que tiene que afrontar y como consecuencia de ello ha disminuido su capacidad económica.

Esa situación no podemos, minorizarla puesto que cuando se firman los convenios, se tienen en cuenta los valores patrimoniales.

Las circunstancias planteadas por D. Jacinto , en ningún momento son transitorias sino que son coyunturales, ni pre constituidas, sino los propios avatares de la vida, las decisiones y momentos sociales y económicos han dado lugar a un cambio en las circunstancias con posterioridad a la firma del convenio y que deberán ser examinadas para no mantener una situación injusta.

La situación económica actual, en la cual está viviendo D. Jacinto , no es una situación voluntaria, sino que está soportada por las circunstancias las cuales le ha tocado vivir.

D Jacinto lógicamente por la crisis con el primer matrimonio tuvo que replantearse el futuro de la nueva relación, que como expondremos mas adelante, la misma ha desencadenado en un divorcio con otro costo en su capacidad económica, que tiene relevancia'.

En segundo lugar, alega que en la sentencia recurrida ' se hace unas apreciaciones por parte del Juzgador genéricas, que desde luego la misma situación o la misma conclusión se puede llegar al contrario.' (sic); lo que, a continuación, relaciona con las necesidades de las hijas y la necesidad del actor de obtener recursos económicos mediante la venta de su vivienda.

Entiende, por lo demás, que en la sentencia recurrida se ha incurrido en un error en la valoración de las pruebas por las siguientes razones:

-'El esposo es cierto que trabaja en la misma Entidad Bancaria, y pueda tener unos ingresos similares, a los que tenía en ese momento y también alude a los ingresos que se obtienen por la vivienda que se adjudicó en concepto de alquiler

Nos encontramos que en esa situación los ingresos lógicamente al no vivir en Pamplona, donde tenía la vivienda, existen unos gastos que no se han contemplando y que si bien en ningún momento se puede estimar como que no son importantes para la pretensión que esta parte solicita, pero luego por otro lado el tema de la vivienda,que si se tuvo en cuenta, puesto que la lectura del propio convenio se puede detectar, incluso en el propio razonamiento del Fundamento de Derecho por el Juzgado de Instancia, tiene en cuenta el alquilerde dicha vivienda, hubo un detrimento en la venta de dicha vivienda,del valor que tenia en el momento que se adjudico del valor de cuando se vendió, con lo cual la capacidad económica perdida fue de una cantidad de 90 000€, cantidad nada desdeñable en la situación en la cual se encuentra

D Jacinto en la entidad bancaria donde trabaja lógicamente, el traslado realizado por la Entidad Bancaria de alguna forma siempre es forzoso 6Que autoridad tiene para su oposición ante la entidad bancaria?

Por otro orden de cosas, las manifestaciones de contrario en las cuales se nos diga, pérdida del poder adquisitivo que ha obtenido con la venta de la vivienda, es voluntad del vendedor, discrepamos rotundamente y para ello no hace falta más que dar una visión rápida de cuál es la situación del mercado en cuestión de inmuebles'.

-'CEl análisis de la nueva vivienda adquirida en Donosti, en endeudamiento con su actual pareja, lo vamos a dejar para análisis posterior, dada la situación que se ha producido con posterioridad, el empeoramiento en su capacidad económica.

El análisis que se realiza en los ingresos de Dª Eufrasia se reconoce que tiene una mejora en sus ingresos, y discrepamos en que no se considere, como pretende el Juzgado de 1ªInstancia la envergadura, teniendo en cuenta que la discusión en los presentes Autos es de pensión de alimentos, que si tiene envergadura para que se estime la disminución de la pensión.

Los ingresos de la apelada han variado, por ejemplo en el año 2010 ha llegado a tener ingresos de 2.154,03€ mensuales, a diferencia de los 1.900 €que tenía en el momento de la ruptura, esta cantidad es de notable incidencia para el objeto, del presente procedimiento, su participación en los alimentos de los hijos en la contribución económica a la cual deba añadir de ese incremento de ingresos vaya destinado a sus hijos y la contribución del padre al haber bajado su situación económica, la situación de los hijos quede intocable.

Discrepamos totalmente en el análisis que se realiza de la situación económica y que no haya estimado la alteración sustancial de las circunstancias, para reducir la pensión de la cuantía de alimentos solicitada por esta parte, en lo que se realizó en 1ª Instancia, sin perjuicio en lo que posteriormente vamos a exponer por la realidad actual de D. Jacinto con posterioridad a la demanda'.

Finalmente, en la alegación tercera del recurso, expresa que esta parte quiere acreditar los siguientes:

'D. Jacinto rehízo su vida a nivel personal y contrajo nuevo matrimonio, lógicamente el rehacer su vida y contraer nuevo matrimonio no es una capricho, sino una verdadera necesidad basada en la tendencia natural de toda persona humana que tiene a la convivencia, tan legítima como la que pueden ser los hijos del anterior matrimonio, al recibir alimentos de su progenitor, la familia es un desarrollo de la personalidad individual y la proyección del individuo en la vida.

El Art. 39 de la CE preceptúa que los poderes públicos aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia norma de aplicación entre la familiar anterior como la que se ha formado con posterioridad.

D. Jacinto contrae matrimonio, adquiere una vivienda junto con su actual esposa, y por situaciones que no vienen al caso expresar, se rompe el matrimonio, ante esa situación había adquirido una vivienda con un préstamo para los dos, y se encuentra actualmente con otra ruptura, teniendo que realizar de la disolución de condominio y adjudicarse un préstamo importante, haciendo frente al mismo, de 60.000 € a sus padresy un préstamo hipotecario de la disolución de condominio que tenía con anterioridad a la adquisición de dicha vivienda.

En esa vivienda en estos momentos se encuentra en venta, habiendo bajado el precio y teniendo que asumir toda la disminución posteriormente.

Por lo tanto lejos, de tener esa situación, el derecho que le asiste el derecho constitucional, en estos momentos D. Jacinto como hecho nuevo y posterior a la vista se encuentra con una capacidad económica mermada.

El pagar más de 900 € en concepto de pensión de alimentos a las hijas, le supone un esfuerzo en la situación actual, frente a las deudas que tiene que asumir.

Tiene que hacer frente a los préstamos hipotecarios de la nueva vivienda y la deuda con su padres'.

CUARTO.-El recurso de apelación planteado en los términos que se acaban de indicar debe ser desestimado atendiendo a las propios razonamientos de la sentencia recurrida anteriormente transcritos, que esta Sala asume como propios y parte integrante de la presente resolución, así como a los que seguidamente pasamos a exponer.

A).-En efecto, la resolución impugnada se ajusta a las exigencias necesarias para que una demanda de modificación de medidas definitivas pueda prosperar, tal y como de forma reiterada viene señalando esta Sala (por todas, SSAP Navarra núm. 48/2012, de 7 marzo ( JUR 2012373980); 261/2011, de 30 de septiembre ; 193/2011, de 15 de junio ( JUR 2012/88194); 69/2009, de 24 abril (JUR 2010102894 ) y 309/2008, de 19 diciembre (JUR 2010103048), y las que en ellas se citan) de conformidad con las siguientes consideraciones que deben tenerse presente:

-En primer lugar, que la posibilidad legal de modificar las medidas judiciales adoptadas en las sentencias de nulidad, separación o divorcio, una vez hayan ganado firmeza, prevista en el último párrafo del artículo 90 y en el inciso final del artículo 91, ambos del Código Civil , no significa, aunque a veces así se sostenga, que las sentencias dictadas en los procesos matrimoniales carezcan, respecto de las medidas complementarias que regulen, de la eficacia propia de la cosa juzgada; antes, al contrario, tales preceptos legales ponen de manifiesto la vinculación a que se hallan sujetos los tribunales al impedirles modificar las resoluciones firmes salvo que se acredite haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias; alteración que, por suponer una variación de las identidades procesales contempladas legalmente como criterios identificadores y delimitadores del objeto litigioso ( artículos 222 , 218.1 y 400 de la LEC , permitirá dicha modificación al no poder apreciarse ya, entre lo resuelto por sentencia firme y lo sometido a nueva decisión judicial, la plena identidad exigida para que la cosa juzgada surta sus efectos en el segundo proceso. Más aún, cabría señalar, incluso, que, en los procesos matrimoniales, la cosa juzgada despliega su eficacia vinculante en mayor medida que en otro tipo de procesos pues no bastará para excluirla cualquier variación en las circunstancias (elemento definidor de la causa de pedir), sino que será preciso, también, que esa variación pueda ser considerada como sustancial.

-En segundo lugar, debemos tener también presente que la llamada cosa juzgada material despliega sus efectos en un doble sentido:

1- Positivo o prejudicial, obligando al Juez de un proceso a acatar lo resuelto en otro anterior por sentencia firme. Efecto apreciable en los procesos de divorcio seguidos después de haber recaído sentencia firme de separación y en los que, siendo indeclinable un pronunciamiento sobre todas aquellas cuestiones que conforman el objeto del proceso, esto es, las que, por afectar a hijos menores de edad o incapacitados, constituyen objeto necesario del mismo, más aquellas otras que, permaneciendo en el ámbito de la libre disponibilidad de las partes, hubieren sido oportunamente planteadas, tal pronunciamiento no puede variar del contenido en la previa sentencia de separación, salvo, claro está, que se hubiera acreditado una alteración sustancial de las circunstancias (efecto recogido en el artículo 222.4 de la LEC ).

2- Negativo o excluyente, recogido en la máxima 'non bis in idem', impidiendo que sea sometida de nuevo a juicio una pretensión ya resuelta por sentencia firme dictada en proceso anterior (efecto apreciable, salvo la cumplida acreditación de haber sobrevenido una alteración sustancial de las circunstancias, en aquellos procesos dirigidos 'ad hoc' a modificar las medidas acordadas en anterior sentencia firme y hoy expresamente previsto en el artículo 222.1 de la LEC ).

-En tercer lugar, conforme a reiterada doctrina de las Audiencias Provinciales, que 'incumbe a quien entabla la acción de modificación la carga de acreditar la concurrencia de los nuevos condicionantes fácticos, en cuanto susceptibles de ser incardinados en las referidas previsiones legales- penúltimo párrafo del artículo 90 e inciso final del 91, ambos del Código Civil -, debiendo dicho litigante extremar el rigor acreditativo hasta el punto de no dejar sombra de duda razonable ni respecto de la nueva situación en que descansa su pretensión, ni en lo que concierne a su causa originadora, como ajena a dicho litigante, esto es, no provocada deliberadamente por él mismo, dado que en otro caso habrían de prevalecer, en aras del principio de respeto de la cosa juzgada, pronunciamientos que, por la firmeza de la sentencia que se intenta modificar, han de conservar su efectividad ejecutiva.'

-En cuarto lugar, que no toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural.

-En quinto lugar, que al actor le incumbe no sólo la carga de acreditar los anteriores extremos señalados, sino también la de delimitar con total claridad y precisión, sin ambigüedades, reticencias ni ocultamientos, cuál es la verdadera situación de hecho que el tribunal debe tomar en consideración para resolver sobre su pretendida modificación, de suerte que, si incumple tal deber, ocultando en su demanda hechos de indudable trascendencia, esta ocultación permitirá, por sí sola, desestimar su pretensión, pues la modificación pretendida ya no podrá justificarse por razón de los hechos alegados.

B).-Pues bien, la aplicación de los criterios que se acaban de exponer al caso enjuiciado debe llevarnos, como ya hemos anunciado, a la desestimación íntegra del recurso, llegando este Sala a la misma conclusión que la mantenida por la Juzgadora 'a quo' pues, ciertamente, el demandante no ha acreditado, en los términos anteriormente señalados y por corresponderle la carga de la prueba, que las circunstancias existentes al tiempo de suscribirse el convenio regulador (11 de abril de 2006) y dictarse la sentencia de divorcio que lo homologaba (2 de mayo de 2006 ), hubieran experimentado, tal y como de forma amplia y detallada se analiza en la resolución que se impugna, una alteración sustancial de tal entidad que pudiera justificar la reducción de las pensiones de alimentos solicitada.

En cuanto a las apreciaciones genéricas que se atribuyen al Juzgador 'a quo', y que, en opinión del apelante, servirían tanto para resolver en un sentido como en otro, lo que sugiere la falta de una motivación adecuada, baste una mínima comparación entre los hechos y fundamentos alegados en la demanda con la minuciosa fundamentación jurídica de la sentencia recurrida para rechazar, de plano, tal déficit de motivación.

Y en relación al error en la valoración de las pruebas practicadas que también alega, habrá de recordarse, una vez más, que ( Sentencia de esta Sala núm. 227/2013, de 25 noviembre -JUR 201437010-, y las que en ella se citan), aun cuando el recurso de apelación, en cuanto ordinario que es, transfiere plena jurisdicción al órgano superior para volver a conocer del asunto planteado y debatido en la primera instancia, esto es, 'plena competencia para decidir y resolver todas las pretensiones de las partes' ( STS de 19 de mayo de 2003 ), sin los límites propios de un recurso extraordinario como el de casación, tal y como también lo ha entendido el Tribunal Constitucional en sentencia de 15 de enero de 1996 , al señalar que 'en nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos (...) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994 )', la impugnación de la valoración de la prueba y del resultado alcanzado debe fundamentarse en el recurso mediante una argumentación que demuestre el error en la apreciación de la prueba por el Juzgador 'a quo', sea por no haber tenido en cuenta determinados medios probatorios, sea por no haberlos interpretado adecuadamente, o bien porque, sobre su base, hubiese llegado a consecuencias arbitrarias, irracionales o absurdas, contrarias a la lógica y al sentido común.; lo que, vista la completa valoración de las pruebas practicadas en la primera instancia, no es, obviamente, el caso.

Finalmente, la motivación del recurso, una vez rechazada la prueba documental solicitada por la parte apelante, mediante la pretendía probar los hechos de su alegación tercera, ha quedado circunscrito a la referida valoración de la prueba que ofrece el apelante, que, como hemos indicado, no desvirtúa la de la sentencia recurrida; no siendo ocioso recordar, a este respecto, como hacíamos en Sentencia núm. 11/2013, de 29 de enero , que 'no resulta admisible en los procesos de modificación de medidas que la demanda no delimite con toda claridad y precisión lo que se pide y en virtud de qué hechos y fundamentos de derecho, pues, aun cuando la modificación se refiera a hijos menores de edad o incapacitados, a diferencia de los procesos de separación y divorcio, en los que existe un objeto necesario regido por normas de 'ius cogens', en los de modificación 'ad hoc', el principio rogatorio recobra su vigencia, máxime cuando la que se persigue resulte en perjuicio del menor, pues, en definitiva, la acción ejercitada debe basarse en los hechos alegados desde un principio y no en los que, eventualmente, puedan ir surgiendo durante el procedimiento ya puesto en marcha.

Razones que, precisamente, motivaron la denegación de la prueba documental propuesta por el apelante en esta segunda instancia ya que, como razonábamos en el auto correspondiente, 'la totalidad de los documentos que pretende unir como prueba en esta segunda instancia se refiere a hechos ajenos a los alegados en su demanda de modificación de medidas, por más que sean de fecha posterior a la vista celebrada en la primera e, incluso, a la presentación de los escritos de conclusiones presentados por las partes; y es que, delimitado el objeto de este procedimiento por los hechos y fundamentos jurídicos expuestos en la demanda, y que conforman la 'causa petendi' de la modificación de medidas solicitada por el demandante, ninguna relevancia pueden tener para la decisión del recurso los hechos que documentalmente se quieren acreditar; y en tal sentido, debemos recordar, una vez más, que en los procesos de modificación de medidas definitivas 'ad hoc', el principio rogatorio recobra su vigencia (pues, a diferencia de los procesos de separación y divorcio, en los que existe un objeto necesario regido por normas de 'ius cogens' respecto de las medidas que afecten a hijos menores de edad o incapacitados), la estimación de la acción ejercitada, so pena de alterar esa 'causa petendi', debe fundamentarse en los hechos alegados desde un principio y no en los que, eventualmente, puedan ir surgiendo durante el procedimiento ya puesto en marcha, pues, de nuevo a diferencia de los procesos antes señalados, los efectos que se derivan de la denominada 'perpetuatio iurisdictionis' no admiten la misma ' derogación', máxime cuando la modificación que se pretenda resulte en perjuicio del menor, por lo que no son de aplicación las especialidades previstas en el artículo 752.1 y 3 de la LEC .'

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso de apelación interpuesto, de conformidad con lo previsto en los artículos 398.1 y 394.1 de la LEC , procede condenar a la parte apelante al pago de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Mª ASUNCIÓN MARTÍNEZ CHUECA, en nombre y representación de D. Jacinto , contra la sentencia de 15 de noviembre de 2012, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Nº 8 de Pamplona/Iruña en los autos de Modificación de Medidas Nº 1636/2010, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, con expresa imposición a la parte apelante de las costas ocasionadas en esta segunda instancia.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible de recurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, de recurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de los VEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse, en su caso, en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banesto, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.