Sentencia Civil Nº 71/2014, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 193/2013 de 28 de Febrero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

TARRAGONA

SECCION PRIMERA

ROLLO NUM. 193/2013

DIVORCIO NUM. 3/2012

JUZGADO INSTRUCCIÓN 1 GANDESA

EXCLUSIVO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER

S E N T E N C I A NUM.71/14

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. Antonio Carril Pan

MAGISTRADOS

D. Manuel Díaz Muyor

D. Francisco Javier Oficial Molina

En Tarragona, a 28 de febrero de 2014.

Visto ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por Loreto , representado por el Procurador Sr. Martínez García y defendido por el Letrado Sr. Jornet Forner, derivado del procedimiento de divorcio contenciosa nº 3/2012 del Juzgado de 1ª Instancia Único de Gandesa, siendo demandado Herminio y parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

ACEPTANDO los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida; y

PRIMERO.-La sentencia recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: Que estimando parcialmente la demanda de divorcio formulada por el Procurador Federico Domingo Llaó en representación de Loreto contra Herminio debo declarar y declaro el divorcio de ambos litigantes, con todos los efectos inherentes a este pronunciamiento, y asimismo acuerdo las siguientes medidas:

1 - Atribuir la guarda y custodia de los hijos existentes en el matrimonio, Sofía y Martin quienes seguirán residiendo en el domicilio conyugal sito en Mora d'Ebre, CALLE000 nº NUM000 , NUM001 - NUM000 junto con su madre Loreto , siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores.

2 - Establecer el siguiente régimen de visitas

a) Hasta que el menor Martin cumpla cinco años de edad:

- El padre tendrá derecho a tener consigo a sus dos hijos menores Sofía y Martin dos horas en fin de semana en el Punt de Trobada de Reus y de conformidad con las directrices que marque el técnico competente de dicho centro.

b) Desde que el menor Martin tenga cinco años de edad en adelante y siempre que el técnico del Punt de Trobada de Reus los considere oportuno en beneficio de los niños:

- El padre tendrá derecho a tener consigo a sus hijos menores los fines de semana alternos, desde las 20.00 horas del viernes hasta las 20.00 horas del domingo, debiendo ser devuelto en el domicilio materno.

- Además el padre podrá permanecer con sus hijos una tarde a la semana, que en caso de desavenencia entre ambos progenitores será el miércoles desde las 17.30 horas hasta las 19:30 horas, debiendo ser recogido y devuelto en el domicilio materno.

En cuanto al régimen de visitas del padre con los menores, en periodo de vacaciones se fijará el siguiente;

- 1 Las vacaciones estivales se dividirán den dos periodos: el primero comprenderá desde el día siguiente a la finalización de la escuela hasta el quince de julio, así como la primera quincena de agosto (del 1 al 15). El segundo período comprenderá la segunda quincena de julio (del 16 al 31) y del 16 de agosto hasta el día anterior al del inicio de las clases escolares. En caso de desacuerdo en cuanto a la elección en cuanto a la elección del período que de forma ininterrumpida uno u otro progenitor pasarán con sus hijos, le corresponderá elegir al padre en los años pares y a la madre en los impares. El hijo será recogido y entregado en el domicilio materno, siendo las horas de recogida y entrega respectivamente, las 10 horas y las 20 horas.

- 2 Asimismo, durante el período de vacaciones navideñas se dividirá en dos períodos: el primero abarcará desde las 19 horas del día 23 de diciembre hasta las 18 horas del día 31 de diciembre; y el segundo desde las 18 horas del día 31 de diciembre hasta las 11 horas del día de reyes. En los años pares, el padre estará con sus hijos durante el primer período, mientras que en los impares lo estarán durante el segundo. El lugar de recogida y entrega será el domicilio materno.

- 3 Durante las vacaciones de Semana Santa, el padre también tendrá derecho a tener consigo a sus hijos durante la mitad de dicho período. Dichos períodos se dividirán en la siguiente forma: el primero comprenderá desde las 10 horas del sábado (víspera del Domingo de Ramos) hasta las 20 horas del miércoles de Semana Santa. El segundo irá desde las 20 horas del Miércoles Santo hasta las 20 horas del lunes de Pascua. Así, los años impares el padre podrá tener consigo a sus hijos durante el primer período antes detallado, mientras que en los pares podrá estar con él durante el segundo.

Durante los períodos vacacionales de verano, Semana Santa y Navidad, el régimen de visitas quedará en suspenso.

La entrega y recogida de los menores se realizará conforme acuerden los progenitores sin que sea necesario que se realice a través de terceras personas.

Ambos progenitores se comprometen a comunicar durante los períodos vacacionales el lugar donde se encuentren con su hijo, dirección y teléfono.

Si alguno de los progenitores deseare cambiar de residencia o tuviera que hacerlo por motivos profesionales, ambos cónyuges convienen que habrá de notificárselo al otro de forma fehaciente, comprometiéndose a revisar y proceder a la modificación del régimen de visitas.

3. Establecer una pensión de alimentos a favor de los hijos y a cargo de Herminio consistente en que Herminio abone a Loreto la suma de 400 euros (200 euros por hijo) al mes por doce mensualidades. Dicha cantidad deberá abonarse dentro de los 10 primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre indique. El importe de la pensión alimenticia pactada se revisará cada año, modificándola en más o en menos, a razón de las variaciones que experimente el IPC que anualmente publica el Instituto Nacional de Estadística u Organismo que le sustituya.

Herminio deberá asumir y abonar el 50% de todos los gastos extraordinarios, tanto por estudios privados, como médico-quirúrgicos que no sean asumidos por la Seguridad Social, material escolar, actividades extraescolares, inglés, estudios universitarios y cualquier otro que pudiera derivarse, si bien deberán ser previamente consensuados por ambos cónyuges.

No procede hacer pronunciamiento alguno respecto de la pretensión relativa al vehículo Volkswagen Passat matrícula .... MYC .

No procede hacer pronunciamiento alguno respecto de la pretensión relativa a la propiedad del piso sito en Mora d'Ebre que fue vivienda conyugal.

No procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas del proceso'.

SEGUNDO.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por Loreto en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

TERCERO.-Dado traslado a las demás partes personadas del recurso presentado para que formulasen adhesión o se opusieran al mismo, por Herminio no se opuso al mismo, formulando oposición el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-En la tramitación de ambas instancias del procedimiento se han observado las normas legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Javier Oficial Molina.

Fundamentos

PRIMERO.-La apelación se alza invocando como motivo único, se acuerde la extinción del condominio que ambos litigantes ostentaban sobre la vivienda que fue familiar sita en Mora d'Ebre, CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM000 , en virtud del acuerdo pactado entre las partes en el acto de la vista, y lo hace invocando error en la aplicación e interpretación del derecho aplicable.

SEGUNDO.-La Sra. Loreto interpuso demanda de divorcio contencioso en fecha 10/05/2012, sin que el Sr. Herminio contestara a dicha demanda, no obstante en el acto de la vista (5/12/2012), las partes legalmente representadas llegaron a un acuerdo sobre las distintas medidas civiles, entre ellas la extinción del condominio que ambos litigantes ostentaban sobre la vivienda que fue familiar sita en Mora d'Ebre, CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM000 , adjudicando el Sr. Herminio su mitad indivisa de la referida vivienda a sus dos hijos menores quedando dicha mitad de titularidad de los hijos menores (por iguales y mitades partes, es decir, ¿ parte indivisa cada uno de ellos), haciéndose la Sra. Loreto cargo del pago del préstamo hipotecario (min 5:26); y ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 232-12 del CCC, relativo a la división de la cosa común, que establece '1. En los procedimientos de separación, divorcio o nulidad y en los dirigidos a obtener la eficacia civil de las resoluciones o decisiones eclesiásticas, cualquiera de los cónyuges puede ejercer simultáneamente la acción de división de cosa común respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa.'

No obstante el juzgador de instancia desestimó dicha pretensión, en base a la Sentencia del Tribunal Constitucional 21/12, referente al antiguo artículo 43 del Código de Familia , que declaraba la inconstitucionalidad del referido precepto pues constituía una innovación procesal al establecer una solución distinta a lo establecido en la LEC, no siendo posible la acumulación de acciones. Concluyendo el Juez a quo que dado que el artículo 232-12 del CCC ha recogido el mismo contenido que el declarado inconstitucional artículo 43 del CF , no puede estimarse dicha pretensión.

En este punto cabe destacar las recientes sentencias de la Audiencia Provincial de Barcelona 24 de octubre de 2013 , y 19 de noviembre de 2013 (Sección 12 ª) 'La Juzgadora de primera instancia ha considerado en su sentencia definitiva, que tal precepto sustantivo se ha visto afectado por la declaración de inconstitucionalidad contenida en la sentencia del Tribunal Constitucional de 16 de febrero de 2012 , afectante al artículo 43 del Código de Familia de Cataluña, antecedente del actual artículo 232 - 12 del Código Civil de Cataluña .

La presente Sección 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona no participa de tal decisión jurisdiccional, pues tal como ya hemos indicado en diversas resoluciones, tras la entrada en vigor del Libro II del Código Civil de Cataluña, la declaración de inconstitucionalidad tan solo afecta al artículo 43 del Código de Familia de Cataluña, y no ya al citado artículo 232-12 del Libro II del Código Civil de Cataluña , al que no se refiere el Tribunal Constitucional en la sentencia referenciada.

Es significativo el hecho de que la Ley de 5/2012, de 6 de junio, de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles, que entró en vigor a los 20 días de su publicación en el BOE, dentro de la Disposición final tercera, se añade una excepción 4ª al apartado 3 de artículo 438 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al permitir en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, el ejercicio simultáneo de la acción de división de cosa común respecto a los bienes que tengan en comunidad ordinaria indivisa.

Tal precepto de la legislación civil indicado permite, al igual que la norma del artículo232-12 del Código Civil de Cataluña , la acumulación de acciones en los procesos matrimoniales, de tal manera que puede deducirse la división de las cosas comunes que tuvieren en situación de comunidad de bienes los cónyuges.'

En aplicación de dicha doctrina, el artículo 232-12 del CCC en el que la apelante ampara la división de la cosa común no está afectado por la inconstitucionalidad de la Sentencia 21/2012 (aplicable únicamente al artículo 43 CF ). Pero es que además como expone la jurisprudencia aludida, dicha innovación procesal que se achacaba al artículo 43 del CF , ha sido superada al introducir una excepción 4ª al apartado 3 del artículo 438 de la LEC permitiendo el ejercicio simultaneo de la acción de la división de cosa común en los procedimientos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio.

Por todo lo expuesto, y siendo la división de la cosa común una cuestión de orden patrimonial, habiendo prestado su conformidad tanto las partes como el Ministerio Fiscal, el recurso debe ser estimado, revocando en este punto la sentencia recurrida.

TERCERO.-Que la estimación de la pretensión planteada obliga a no hacer imposición de costas a la parte apelante por disposición del art. 398 de la L.Enj.Civil.

VISTOS los preceptos legales y demás aplicables.

Fallo

Que declaramos HABER LUGARa la apelación interpuesta por Loreto , contra la sentencia dictada el 20 de diciembre de 2012, por el Juzgado de 1ª Instancia Único de Gandesa, cuya resolución revocamos en parte, y en consecuencia: 1º) Respecto a la propiedad de la vivienda sita en Mora d'Ebre, CALLE000 , nº NUM000 , NUM001 - NUM000 , que fue vivienda conyugal y que era propiedad de ambos cónyuges, se extingue el condominio que ambos ostentaban sobre la misma, adjudicando el Sr. Herminio su mitad indivisa de la referida vivienda a sus dos hijos menores quedando dicha mitad de titularidad de los hijos menores (por iguales y mitades partes, es decir, ¿ parte indivisa cada uno de ellos), haciéndose la Sra. Loreto cargo del pago del préstamo hipotecario.

2º) Se mantienen el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida no modificado por los de ésta resolución.

3º) Sin hacer imposición de costas en el recurso de apelación

Así por esta nuestra sentencia, lo acordamos, mandamos y firmamos.