Sentencia Civil Nº 71/2015, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 19/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-13/001496

NIG CGPJ / IZO BJKN :01.059.42.1-2013/0001496

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 19/2015 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz / Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 6 zenbakiko Epaitegia

Autos de Procedimiento ordinario 149/2013 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: SEGURCAIXA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN USATORRE IGLESIAS

Abogado/a / Abokatua: AINHOA Mª RUIZ HOURCADETTE

Recurrido/a / Errekurritua: AXA WINTERTHUR S.A. y DYSA DISTRIBUCIONES Y SUMINISTROS ALAVA S.L.

Procurador/a / Prokuradorea: ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA y ISABEL GOMEZ PEREZ DE MENDIOLA

Abogado/a/ Abokatua: ANA MARIA URIBE ACEVEDO y ANA MARIA URIBE ACEVEDO

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Iñigo Elizburu Aguirre, Magistrados, ha dictado el día diez de marzo de dos mil quince,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 71/15

En el recurso de apelación civil rollo de Sala nº 19/15, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 149/13 promovido por SEGURCAIXA, S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,dirigida por la Letrado Dª Ainhoa Ruiz Hourcadette y representado por el Procurador D. Juan Usatorre Iglesias, frente a la sentencia nº 172/14 dictada en fecha 9 de octubre de 2014 , siendo parte apelada DYSADISTRIBUCIONES Y SUMINISTROS ALAVA, S.L. y AXA WINTERTHUR, S.A.dirigidos por la Letrado Dª Ana Uribe Acevedo y representados por la Procuradora Dª. Isabel Gómez Pérez de Mendiola; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

S

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria-Gastiez se dictó sentencia nº 161/14 y Auto Aclaración, cuyo FALLO es del tenor literal siguiente:

'Que DESESTIMANDO la demanda presentada por SEGURCAIXA, debo absolver y absuelvo a DISTRIBUCIONES Y SUNISTROS ALAVESES, S.L., y AXA WINTERTHUR S.A., de las pretensiones deducidas en su contra.

Sin expresa imposición de costas.'.

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución, se interpuso, en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de SEGURCAIXA S.A. DE SEGUROS Y REASEGUROS,que se tuvo por interpuesto mediante proveído de fecha 25-11-14 dándose el correspondiente traslado a la parte contraria por diez días para oponerse o impugnar la sentencia, presentando la representacion de DYSADISTRIBUCIONES Y SUMINISTROS ALAVA, S.L. y AXA WINTERTHUR, S.A.escrito de oposición al recurso planteado de contrario. Seguidamente, se elevaron los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.

TERCERO.-Personadas las partes y recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 20-01-15, se mandó formar el Rollo de apelación, registrándose con el número AOR 19/15 y turnándose la ponencia recaída en la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo. Por providencia de 11-02-15 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 3 de marzo de 2015.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Planteamiento del litigio. Sentencia de instancia. Antecedentes necesarios.

La demandada DYSA DISTRIBUCIONES Y SUMINISTROS DE ALAVA SL (en adelante DYSA), es propietaria del pabellón sito en Legutiano (Álava) Ava. San Blas, Pabellón 11, arrendado a BPLUS ENERGY SOLUCTIONS NORTE SL (en adelante BPLUS).

DEGURCAIXA Sociedad Anónima de seguros y reaseguros, tenía suscrita póliza en la modalidad de negocio con la empresa BPLUS ENERGY SOLUTIONS NORTE SL.

El día 12 de julio de 2.011 se produjo en Legutiano una fuerte tormenta, de lluvia acumulada con granizo que las bajantes no pudieron absorver, lo que provocó que entrase agua en dicho pabellón a través de la cubierta y fachada, causando daños en los equipos de la asegurada BPLUS, así como bienes de terceros que se encontraban en el local para ser reparados.

SEGURCAIXA valoró los daños del pabellón en 10.815,31 euros, cantidad que ha sido abonada a su asegurado y que ahora reclama al propietario de la nave por entender que las bajantes debieron ser de mayor dimensión para garantizar una evacuación en casos especiales como el que nos ocupa, y además, el día de la tormenta estaban sucias por falta de mantenimiento.

La parte demandada opone en su contestación falta de acreditación de los daños reclamados, y fenómeno imprevisible que califica como 'hecho extraordinario', justificando así la exclusión de la responsabilidad, solicita la desestimación de la demanda.

La sentencia de instancia desestima la demanda calificando la tormenta y la tromba de agua caída como 'fuerza extraordinaria', considera que no ha quedado acreditado que la causa del siniestro fuese el insuficiente diámetro del canalón, o que estuviese obstruido, no pudiendo imputar responsabilidad alguna al propietario del pabellón.

La compañía actora impugna la resolución alegando error en la valoración de la prueba y en la aplicación del derecho, cuestiona el término 'hecho extraordinario', no es un término jurídico, tampoco estamos ante un 'riesgo extraordinario' ni de 'fuerza mayor' por no concurrir sus requisitos. Impugna la valoración que realiza la sentencia del informe pericial del Sr. Gines , claramente indica que la bajante debía ser de 16 cm, superior a la instalada en el pabellón.

SEGUNDO.- Causa de la inundación. Fuerza Mayor. Riesgo imprevisible. Error en la valoración de la prueba.

En relación a la inundación sufrida en el pabellón propiedad de la demandada, ha resultado probado, y lo han admitido las partes, que la causa está en un episodio de lluvia provocado por una fuerte tormenta el día 12 de julio de 2.011, las bajantes de la nave no pudieron absorber toda el agua acumulada. Es cierto que la lluvia caída fue muy intensa, los medios de comunicación se hicieron eco de la tormenta que provocó varias salidas de bomberos e inundaciones no solo en viviendas sino en zonas urbanas, más de diez litros en veinte minutos decía el diario 'El Correo'. Las mediciones del Departamento de Interior, arrojan dieciocho litros en Arkaute, y veintitrés litros en Abetxuko, ambas localidades próximas a Vitoria. Ninguna medición en Legutiano, localidad a diecisiete kilómetros de la Ciudad. Tomando como aproximación estas mediciones, no puede calificarse la tromba de agua como fuerza mayor, concepto que en todo caso debe acreditar la demandada que es quien pretende exonerarse de responsabilidad.

El perito Don. Gines (informe de la parte actora), indica que Legutiano tiene como valores anuales de pluviometría entre 600-800 l/m2, alcanzando actualmente según el CTE-DB HS la exigencia de previsión pluviométrica de 90 l/m2 hora como valor mínimo. En el acto de juicio el perito reitera esta apreciación señalando que a partir de los noventa litros por metro cuadrado puede considerarse el suceso extraordinario. Mientras que el perito Sr. Marcos sitúa el límite en cuarenta litros por metro cuadrado a la hora, si la medición supera esta cantidad entiende sería un suceso imprevisible.

La parte demandada no habla de fuerza mayor en su escrito de contestación, aunque incluye en sus fundamentos el art. 1.105 CC referido a los sucesos que no hubieran podido preverse o que previstos, fueran inevitables, referido a la fuerza mayor. Del conjunto del escrito debemos entender que alega fuerza mayor como causa de exención de responsabilidad.

Con los datos aportados al procedimiento la Sala considera que la lluvia encajó dentro de la previsibilidad, se trata de una zona con una pluviometría alta durante todo el año, no se ha aportado prueba alguna que acredite que los litros caídos en una hora superasen los cuarenta litros por metro cuadrado, de las mediciones oficiales aportadas por la actora la de Abetxuko refiere veintitrés litros por metro cuadrado y esta es la mas alta, la demandada no ha aportado los litros que cayeron en Legutiano a la hora de la tormenta ese día, por lo que no puede calificarse el hecho como imprevisible, tampoco se acredita que fuese inevitable, no estamos ante un caso fortuito o de fuerza mayor que permita aplicar la excepción del art. 1.105 CC . El concepto 'hecho extraordinario' con el que califica la sentencia la intensa lluvia caída quiere decir precisamente eso, una tromba de agua como la que cayó ese día no es un hecho habitual, sin embargo, no alcanza la catergoría de fuerza mayor.

El recurrente alega que no puede incluirse el fenómeno en el concepto de riesgo extraordinario, definido en el art. 2 del Reglamento del Consorcio de Compensación de Seguros , exigiendo que la lluvia sea superior a cuarenta litros metro cuadrado, y el viento superior a noventa y seis km/h., o viento superior a 135 km/h. Tomando los datos ya mencionados, y no habiendo probado la parte demandada que la lluvia superase los cuarenta litros por metro cuadrado, el fenómeno no puede calificarse de riesgo extraordinario.

Las bajantes no pudieron absorber toda el agua y granizo caído, la recurrente afirma que las bajantes debieron tener mayor dimensión, esto hubiese evitado la inundación en el pabellón, y en consecuencia los daños. Basa su tesis en el informe pericial Don. Gines , la gráfica adjunta establece que para un tejado de las dimensiones de éste la bajante debería tener dieciséis centímetros, la actual tiene nueve de diámetro, no era el adecuado.

El perito Don. Marcos muestra su discrepancia en el acto de juicio, comenta que la lluvia se mezcló con el granizo, motivo por el que se obturó la bajante y rebosó, causando la inundación. Las bajantes se corresponden con un buen uso constructivo, estaban en buen estado, no vio nada anormal.

La tesis de uno y otro perito deben ser valoradas, son opiniones deben servir de orientación al tribunal, que puede optar por la que le resulte más idónea, o bien apartarse o discrepar de las conclusiones obtenidas, e incluso obtener otras diferentes, siempre que se razone debidamente la decisión porque, en otro caso, estaría sustituyendo arbitrariamente el criterio pericial del correspondiente especialista por el suyo propio, pudiendo dar lugar a una valoración ilógica o contradictoria en sí misma.

Las alegaciones del apelante ponen de manifiesto que lo que pretende no es otra cosa que hacer prevalecer las conclusiones de un dictamen pericial sobre las del otro en el que principalmente funda sus pretensiones, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que indica que en el supuesto de que obren dictámenes contradictorios, el Juez es soberano para optar por aquel o aquellos que estime más convincentes u objetivos, es decir, que ofrezcan una mayor aproximación a la realidad de los hechos ( SSTS 9 de febrero de 1987 , 19 de febrero de 1987 y 6 de marzo de 1989 ).

Pues bien, desde esta perspectiva, y una vez reexaminadas todas las pruebas practicadas no advierte la Sala que estemos ante uno de los supuestos que permitirían modificar en esta alzada el criterio valorativo del juzgador de instancia. El recurrente no ha logrado acreditar que los canalones y bajantes de la nave sean inadecuados o que se trate de un defecto de construcción. Ni antes ni después de este suceso las bajantes han dado problemas ni se ha vuelto a producir una situación similar. Como indica el perito Don. Marcos , a cuyas declaraciones en el acto de juicio oral nos remitimos, el granizo acumulado al agua obturó las bajantes, se unió la hojarasca, arena, polvo de la propia tormenta, todos estos elementos unidos impidieron que el agua fuese absorbida en su totalidad, filtrándose por la fachada y tejado. Esta es la opinión que más nos ha convencido por ser lógica y porque realmente describe los hechos reales, el tejado no es demasiado alto por lo que pudo acumularse la suciedad ya existente y la de la propia tormenta.

Pudo afectar a este fenómeno la hojarasca acumulada en el tejado, consecuencia del viento, y también la suciedad por falta de mantenimiento y limpieza, que entendemos, al tratarse de un pabellón en alquiler, no corresponde al propietario sino al inquilino, al asegurado de SEGURCAIXA, por lo que ninguna responsabilidad tendría el demandado por los daños causados por la inundación.

En suma, la Sala considera que el recurrente no ha logrado acreditar que la entrada de agua en el pabellón fuese consecuencia de la mala ejecución de las bajantes, por no tener estas una dimensión adecuada. En cuanto a la falta de mantenimiento de las mismas, corresponde al inquilino como usuario del pabellón, no corresponde al demandado responder por esta causa. El recurso no puede prosperar, DYSA debe ser absuelta de todas las pretensiones de la demanda.

TERCERO.-Que las costas de esta instancia se abonarán por la recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Vistos los artículos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

DESESTIMARel recurso interpuesto por SEGURXAIXA SOCIEDAD ANONIMA DE SEGUROS Y REASEGUROS representado por el procurador Juan Usatorre contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Vitoria en el procedimiento Ordinario nº 149/2013, CONFIRMANDOla misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

Conforme a la disposición Adicional 15 de la LOPJ , dése el destino legal al depósito constuido para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TRIBUNAL SUPREMO, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 0008.0000.06.0019.15. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial, doy fe.