Sentencia Civil Nº 71/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 6, Rec 150/2015 de 17 de Abril de 2015

Encabezamiento

Rollo de apelación nº 150/2015.-

Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de Alicante.

Procedimiento Juicio Verbal nº 536/2014.-

S E N T E N C I A Nº 71/15

Iltmos Srs.

Don José María Rives Seva.

Doña María Dolores López Garre.

Doña Encarnación Caturla Juan.

En la Ciudad de Alicante a diecisiete de Abril de dos mil quince.

La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de esta Ciudad de Alicante, integrada por los Iltmos. Srs. expresados al margen ha visto, en grado de apelación, Rollo de la Sala nº 150/15 los autos de Juicio Verbal nº 536/14 seguidos en el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la Ciudad de Alicante en virtud del recurso de apelación entablado por la parte demandante DOÑA Matilde que ha intervenido en esta alzada en su condición de recurrente, representado/a por el Procurador/ra Don/ña Vicente Jiménez Izquierdo y defendido/a por el Letrado/da Don/ña María Mercedes Pérez de Sarrió García, siendo apelada la DIRECCIÓN TERRITORIAL DE LA CONSELLERÍA DE BIENESTAR SOCIAL DE LA GENERALITAT VALENCIANA EN ALICANTE representada y defendida por el/la Letrado Don/Doña Mercedes Sánchez, y siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la Ciudad de Alicante y en los autos de Juicio Verbal nº 536/14 en fecha 23 de septiembre de 2014 se dictó la Sentencia nº 631/14 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO.- Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª Matilde contra la resolución administrativa de 13 de diciembre de 2013 dictada por la Dirección Territorial de Alicante de la Conselleria de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana. Ratificando íntegramente su contenido y consecuencias sin hacer pronunciamiento alguno en materia de costas'.

Segundo.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de la parte demandante siendo tramitado conforme a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil , con traslado del mismo a la parte demandada y al Ministerio Fiscal por término de diez días, remitiéndose las actuaciones seguidamente a esta Iltma. Audiencia Provincial, Sección Sexta, donde se formó el correspondiente rollo de apelación nº 150/15.

Tercero.-En la tramitación de esta causa se han observado todas las prescripciones legales, señalándose para votación y fallo el día 14 de abril de 2015 y siendo ponente el Iltmo. Sr. Don José María Rives Seva.

Fundamentos

Primero.-Esta Sala ha tenido ocasión de manifestar con reiteración en sus sentencias de 8 de febrero de 2006 , 17 de mayo de 2007 , 29 de enero de 2008 , 8 de enero de 2009 , 15 de mayo de 2010 , 28 de marzo de 2011 , 8 de febrero de 2012 , 1 de marzo de 2012 , 12 de noviembre de 2014 , 8 de enero , 3 y 25 de febrero , 18 de marzo de 2015 , entre otras, que si la Administración Pública está bajo la esfera del Derecho Administrativo en lo que se refiere a organización de medios para atender a las necesidades del menor, no puede olvidarse que cuando inicia actividades de investigación y tratamiento de supuestos de desamparo con significación jurídica, se encuentra sometida al Derecho Civil sin ostentar una posición de preeminencia ni facultades exorbitantes, sin prejuicio, desde luego, de las importantes potestades 'tuitivas' que se atribuyen a la Administración y las especiales modalidades al ser desempañadas por sujetos públicos, pero sin olvidar que las instituciones asistenciales (tutela automática, guarda, etc...) están dentro del campo del Derecho Privado, de forma que la frecuente intervención administrativa en la materia no hace decaer su carácter eminentemente civilístico, siendo así la tutela pública una función social de Derecho Privado orientado a satisfacer necesidades familiares. Por ello las resoluciones y procedimientos previos de la Administración estarán sometidos al Derecho Administrativo, pero el producto de esa actividad lo están al Derecho Civil con plena sumisión a las normas del Código Civil y de Ley de Enjuiciamiento Civil, cuyos preceptos no pueden modificar, y a los que las Comunidades Autónomas se tienen que supeditar, con frecuentes remisiones a su articulado, sirviendo de complemento o especificación de sus preceptos.

El concepto de desamparo es indeterminado porque el menor cae en él a consecuencia de una situación fáctica, y que lo importante es que el menor se encuentre privado de la necesaria asistencia moral o material. Y esta tutela por ministerio de la Ley lleva consigo la figura del acogimiento, que puede ser familiar o residencial, el primero por la persona o personas que determine la entidad pública, y el segundo por el Director del Centro donde sea acogido el menor. Pero la declaración de la situación de desamparo, con la consiguiente constitución de la tutela 'ex lege' y la adopción de las medidas de protección necesarias para la guarda del menor precisa de una 'resolución administrativa', recaída en un procedimiento de esta clase en el curso del cuál, y comprobado el desamparo, la entidad pública competente emitirá el correspondiente acto administrativo. Tal procedimiento habrá de acomodarse a las disposiciones dictadas en la materia por las distintas Comunidades Autónomas o, de no existir normativa, a las reglas generales del procedimiento administrativo.

La resolución administrativa por la que la entidad pública asume la tutela conlleva, según hemos visto, la suspensión de la patria potestad o de la tutela ordinaria, lo que opera desde el mismo instante en que la Administración asume los contenidos propios de tales potestades, puesto que, por tratarse de un acto administrativo, el mismo está revestido de la presunción de legalidad con la consiguiente ejecutividad. Incumbe, por tanto, a los afectados por la resolución de la entidad pública, la carga de impugnarla a posteriori ante la jurisdicción civil, sin que ello obste, desde luego, a la ejecutividad del acto, venciendo incluso la resistencia que pudieran oponer los padres o guardadores en orden a obstaculizar la medida de protección acordada e, interviniendo de inmediato si hubiere peligro para la vida e integridad del menor o se vulneraran gravemente sus derechos y solicitando, en su caso, de la autoridad judicial, la adopción de las medidas precisas para hacer efectiva la decisión administrativa.

La vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 dedica un procedimiento especial para esa impugnación, que es el contenido en el artículo 780 , con la denominación de 'oposición a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores', redactado conforme a la Ley de Adopción Internacional 54/2007, de 28 de diciembre, y la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial, con el siguiente contenido:

1. No será necesaria la reclamación previa en vía administrativa para formular oposición, ante los Tribunales civiles, a las resoluciones administrativas en materia de protección de menores. La oposición a la resolución administrativa por la que se declare el desamparo de un menor podrá formularse en el plazo de tres meses desde su notificación, y en el plazo de dos meses la oposición a las restantes resoluciones administrativas que se dicten en materia de protección de menores.

2. Quien pretenda oponerse a una resolución administrativa en materia de protección de menores presentará un escrito inicial en el que sucintamente expresará su pretensión y la resolución a que se opone.

3. El Secretario judicial reclamará a la entidad administrativa un testimonio completo del expediente, que deberá ser aportado en el plazo de veinte días.

4. Recibido el testimonio del expediente administrativo, el Secretario judicial emplazará al actor por veinte días para que presente la demanda, que se tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 753.

Aunque la doctrina expuesta se centra en situaciones de declaración de desamparo, obviamente es totalmente aplicable a cualquier otra de las resoluciones que puedan darse en protección de menores ya que en definitiva lo realmente importante es que el menor no se encuentre privado de la necesaria asistencia moral o material.

Segundo.-Dicho lo anterior, por la representación procesal de Don/Doña Matilde se formuló demanda de oposición que se concreta frente a la resolución administrativa de fecha 18 de diciembre de 2013 por la que la Dirección Territorial de la Consellería de Bienestar Social de la Generalitat Valenciana procede a la declaración del cese del acogimiento familiar en la persona de aquella, abuela materna, de los menores Jacinto y Paulino , nacidos ambos en NUM000 de 2011, y tramitado el procedimiento oportuno, con la asistencia del Ministerio Fiscal fue dictada sentencia desestimatoria de la demanda, sentencia que es objeto del presente recurso de apelación.

Y debe manifestar la Sala que si en un principio debería atenderse para dar la adecuada respuesta a la alzada a la situación tenida en cuenta en el momento del dictado de la resolución, este parecer es matizado por la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de julio de 2009 que indica:

A los fines de enjuiciar pretensiones como la deducida en esta litis, en la que es objeto de impugnación una Resolución Administrativa dictada por una Entidad Publica a la que la Ley encomienda la protección de los menores, y al amparo de las previsiones contenidas en los artículos 172 y siguientes del Código Civil , esto es, las que declaren a un menor en situación de desamparo, asumiendo por ello la Administración su tutela y en su beneficio, y asimismo las que más tarde y como consecuencia de aquella puedan acordar el acogimiento familiar simple, de carácter provisional o permanente, que es procedente que, al conocer de la acción de impugnación de una declaración de desamparo o de las antes mencionadas, se debe examinar y valorar no sólo las circunstancias concurrentes en el momento en que se produjo la declaración, y ello porque el litigio y en principio versa sobre la situación de desamparo acaecida, esto es, acerca de si fue o no procedente la declaración de desamparo impugnada o en otro caso la resolución que acordó el acogimiento familiar, sino que también deben de ser tenidas en cuenta las modificaciones que pudieran haberse producido en las circunstancias familiares del menor o menores, en su entorno familiar, posteriores al momento de la declaración de desamparo o de aprobación por la Autoridad Administrativa del acogimiento, y con el fin de determinar si los padres o uno de ellos se encuentran ya en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y ejercer de nuevo de forma adecuada y responsable la efectiva guarda y custodia de los hijos en su día declarados en situación legal de desamparo.

Que no basta, y para revocar tales resoluciones dejando sin efecto tales acuerdos en ellas contenidos, con que pueda haberse constatado una evolución positiva de los padres biológicos, ni con el propósito o el deseo de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo, sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor o menores y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico, ya que debe ponderarse ante todo, el interés de los menores en relación con la existencia de un cambio de circunstancias que pueda justificar que los padres se encuentran en condiciones de asumir nuevamente la patria potestad y que es posible la reinserción del menor en la familia biológica.

Sigue diciendo la indicada sentencia del Alto Tribunal: 'El principio de reinserción en la propia familia que, junto con el interés del menor, aparece recogido en el artículo 172.4 del Código Civil como uno de los principios que rigen en materia de protección de menores desamparados, está proclamado en la Declaración de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 3 de diciembre de 1986 y en el artículo 9 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño de 20 de noviembre de 1989, ratificada por España el día 30 de noviembre de 1990, y ha sido reconocido, en relación con los derechos de los padres biológicos, por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 298/1993, de 18 de octubre . Estos principios, considerados en abstracto, constituyen principios de fin o directrices, en cuanto no establecen mandatos genéricos por razón del objeto, sino por razón del fin. En consecuencia, ninguno de ellos impone soluciones determinadas, sino que deben aplicarse mediante una técnica de adecuación a los fines impuestos, que debe aplicarse con criterios de prospección o exploración de las posibilidades futuras de conseguirlos. En suma, su cumplimiento exige atender a la consecución del interés del menor, mediante la adopción de las soluciones que, por una parte, le sean más beneficiosas y, por otra, que permitan la reinserción en la propia familia. Desde este punto de vista, se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz sobre el interés del menor se formula con un sintagma de carácter absoluto ('se buscará siempre'), mientras que la directriz sobre la reinserción familiar se formula con carácter relativo ('se procurará'). Ambos principios o directrices pueden entrar en contradicción, puesto que las soluciones más adecuadas al interés del menor pueden no ser las que favorezcan la reinserción en la familia. Cuando existe esta contradicción se impone una técnica de ponderación que exige valorar el peso que el legislador atribuye a cada una de las directrices, para atribuir valor preponderante a una u otra de ellas. Desde esta perspectiva se advierte la superior jerarquía que el legislador atribuye al deber de perseguir el interés del menor, pues la directriz que ordena procurar la reinserción familiar se subordina expresamente a ella ('cuando no sea contrario a su interés'). Debe concluirse que el derecho de los padres biológicos no es reconocido como principio absoluto cuando se trata de adoptar medidas de protección respecto de un menor desamparado y tampoco tiene carácter de derecho o interés preponderante, sino de fin subordinado al fin al que debe atenderse de forma preferente, que es el interés del menor. La adecuación al interés del menor es, así, el punto de partida y el principio en que debe fundarse toda actividad que se realice en torno a la defensa y a la protección de los menores. Las medidas que deben adoptarse respecto del menor son las que resulten más favorables para el desarrollo físico, intelectivo e integración social del menor y hagan posible el retorno a la familia natural; pero este retorno no será aceptable cuando no resulte compatible con las medidas más favorables al interés del menor. Esta orientación de nuestra legislación responde a la consagración en el plano constitucional e internacional del 'favor minoris' o interés del menor como principio superior que debe presidir cualquier resolución en materia de protección de menores ( artículo 39 de la Constitución ).

En conclusión, la sentencia sienta la doctrina de que para acordar el retorno del menor desamparado a la familia biológica no basta con una evolución positiva de los padres biológicos, ni con su propósito de desempeñar adecuadamente el rol paterno y materno, sino que es menester que esta evolución, en el plano objetivo y con independencia de las deficiencias personales o de otro tipo que puedan haber determinado el desamparo sea suficiente para restablecer la unidad familiar en condiciones que supongan la eliminación del riesgo de desamparo del menor y compensen su interés en que se mantenga la situación de acogimiento familiar en que se encuentre teniendo en cuenta, entre otras circunstancias, el tiempo transcurrido en la familia de acogida, si su integración en ella y en el entorno es satisfactoria, si se han desarrollado vínculos afectivos con ella, si obtiene en la familia de acogida los medios necesarios para su desarrollo físico y psíquico, si se mantienen las referencias parentales del menor con la familia biológica y si el retorno al entorno familiar biológico comporta riesgos relevantes de tipo psíquico.

Tercero.-En el caso presente debemos tener en cuenta que los menores son hijos de Don Victor Manuel y Doña Rosalia , menores que fueron declarados en situación de desamparo de urgencia en fecha 6 de junio de 2012, siendo ratificado el mismo en 31 de octubre de 2012. Posteriormente se acordó el acogimiento familiar en la persona de la abuela materna, la demandante, en 13 de marzo de 2013, a pesar de la oposición de los padres biológicos. Pero tras el oportuno seguimiento de este acogimiento, los servicios sociales de la Concejalía de Acción Social del Ayuntamiento de Alicante, en fecha 8 de mayo de 2014, concluyen de la siguiente manera:

'En el desarrollo de la intervención se observa que la Sra. Rosalia tiene una gran dificultad para colaborar en el seguimiento del acogimiento de sus nietos. Miente, falsea la información y oculta datos, se muestra confusa y poco clara, lo que imposibilita que recoja y asuma las pautas que se le proporcionan y poder vivenciar a las técnicos como un recurso de ayuda, percibiéndolas como agentes de control y vigilancia. Trata de dar una buena imagen. Se describe capaz de atender a los niños adecuadamente, pero está pendiente de cualquier señalamiento que realicen las técnicos para después cambiar su versión y decir lo que cree que a las técnicos les gustaría escuchar. Para la Sra. Rosalia es importante mantener a los niños con ella, sin preguntarse qué necesitan o si es bueno o malo para ellos. Existe una clara falta de conciencia den problema alguno, por lo que no demanda ayuda, no colabora, ni admite sus limitaciones. En su funcionamiento, se observa que en general toma decisiones inadecuadas para los niños. Alquila una vivienda cuyo acceso le parece peligroso. Contrata a la cuidadora mas económica, no a la mas adecuada. Les alimenta y atiende según su criterio sin orientación pediátrica en ningún aspecto. Es notoria la falta de afectividad que muestra hacia los niños, así como la falta de habilidades tanto para el manejo en su cuidado y vigilancia como en sus pautas educativas y de crecimiento. Se observa una fuerte disociación en sus sentimientos hacia ellos, proyectándolas 'lo bueno' o 'lo malo' según su idea propia, sin admitir ni ver las graves repercusiones que les esta ocasionando. Si bien en el proceso de valoración de idoneidad de la Sra. Rosalia para el acogimiento de sus nietos, se desestimó por parte de este Centro Social la formalización del mismo por considerarla una persona sin la capacidad suficiente para enfrentarse al conflicto con su hija y yerno, sin embargo, en el seguimiento del acogimiento formalizado se ha podido observar, con la consecución del mismo la inadecuación. De la Sra Rosalia para ser la figura cuidadora y educadora adecuada par estos menores. En estos momentos, se valora perjudicial para los niños la permanencia con su abuela. Por ellos, se solicita se proceda al cese del acogimiento familiar y los menores regresen al Hogar Provincial para que sean valoradas las repercusiones en los niños., puesto que éste fue el recurso inicial y en el que consta su situación'.

Posteriormente, en fecha 12 de mayo de 2014 se realiza informe del Área de Unidad del Menor del Hogar Provincial, en el que se dice:

'Los menores Jacinto y Paulino , ingresaron por segunda vez en el Hogar Provincial en fecha 21/01/14 con declaración legal de desamparo. Se encontraban en acogimiento con la abuela materna desde el 28/03/13. Después del seguimiento por parte de los servicios sociales de Alicante, concluyen que los niños no son atendidos adecuadamente por la abuela materna y que le desbordada la situación por ser unos niños de muy corta edad.. Desde que se remitieron los informes pre-adoptivos hasta la fecha, han sido sustanciales los cambios acontecidos en los niños, por su lógica evolución y crecimiento, razón por la cual emitimos nuevos informes actualizados. En el momento del reingreso se detectó hábitos no consolidados e inadecuados en los niños. No eran capaces de mantener la atención y la mirada al adulto, para comprender consignas. Continuamente presentaban movimientos y dispersión y su lenguaje eran muy pobres, con la emisión de escasas dos palabras. Si que parecían estar acostumbrados a manejarse largo tiempo en los parques, por lo que la motricidad gruesa es correcta. Poco a poco se ha ido centrando y van aprendiendo normas y limites. En el ámbito escolar (asiste al aula de 2 años de la escuela infantil del Hogar). Jacinto presenta un desarrollo motor cada vez mas adecuado, la psicomotricidad fina también es adecuada y comprende y acepta las rutinas escolares. Jacinto comprende y realiza órdenes y responde por su nombre. Es capaz de buscar un libro en una imagen concreta. Garabatea. Sube y baja escaleras apoyándose en la barandilla, alternando los pies, sin pedir la mano del adulto. Sus juegos preferidos son los motores, triciclos, correr por el patio, tirarse por el tobogán, etc. Su desarrollo motor es pues el adecuado, teniendo en cuenta demás que es el mas pequeño del aula En cuanto a área de autonomía, utiliza la cuchara y el vaso de forma funcional. Utiliza también adecuadamente el peine, pala, cubo, etc. Disfruta mucha con la música, lleva pañal tanto de día como de noche y come y duerme bien. Cuando reingresaron realizan unos movimientos rítmicos de cabeza a la hora de dormir que poco a poco, después de orientación y pautas a sus cuidadores, están desapareciendo No tiene una figura de apego en concreto pero se muestra receptivo y cariñoso con el adulto. Sonríe a las personas que conoce. Con quien es mas efusivo y cariñoso en con su hermano Paulino y con el que sonríe, juega, comparte juguetes, lo abraza, etc. No nombra a ninguna figura familiar, es bastante autónomo en general, no dependiente del adulto., Su tolerancia a la frustración a veces es baja y resuelve los conflictos, con rabietas, aunque esto va desapareciendo cada vez más. No es agresivo con los iguales. Es en el lenguaje en donde presente un desfase en relación a su edad. Por esta razón se remitió a valoración a APSA, por si precisar atención logopédica en este sentido. Dada su corta edad, se consideró que con un programa de estimulación a la comunicación, sería suficiente. Eso es lo que se realiza con él. Lleva un seguimiento por parte de este servicio. A finales de abril se revisará nuevamente. Por lo demás Jacinto presenta un desarrollo evolutivo adecuado y su desfase en el lenguaje se va paliando con un programa de estimulación. Jacinto al igual que su hermano, precisa ya de una estabilidad familiar de la que ha carecido prácticamente desde su nacimiento. Por todo ello se propone el acogimiento pre-adoptivo de Jacinto junto a su hermano Paulino , con posterioridad a la salida con la abuela, de estos hermanos nació un tercer, Marino , al que podría añadirse a este recurso'.

Dados los informes y por cuanto tras ello se observa que el interés de los menores debe prevalecer sobre el interés personal de la demandante, y por cuanto la valoración de la prueba que ha efectuado la juzgadora de instancia es totalmente acertada y correcta, procede la desestimación del presente recurso de apelación con la confirmación de la sentencia impugnada.

Cuarto.-De conformidad con lo dispuesto en los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , son de imponer las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación al caso,

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador/ra Don/ña Vicente Jiménez Izquierdo en representación de Doña Matilde contra la Sentencia nº 631/14 dictada por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº Ocho de la ciudad de Alicante en fecha 23 de septiembre de 2014 y en los autos de los que dimana el presente rollo, y en su consecuencia CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente la misma al estar ajustada a derecho, con imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente al ser preceptivas.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248 nº 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y artículo 208 nº 4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , advirtiéndose a las partes que contra la misma caben los recursos extraordinarios, que deberán ser interpuestos, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días, y para su posterior remisión al Tribunal Supremo.

Y en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados del pertinente testimonio de esta resolución para ejecución y cumplimiento de lo acordado y resuelto, uniendo otro testimonio al rollo de apelación y el original al legajo de sentencias.

Así por esta nuestra sentencia definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En el mismo día ha sido leída y publicada la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.