Sentencia Civil Nº 71/2015, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 2/2015 de 05 de Mayo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00071/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de GUADALAJARA

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00

Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000002 /2015-P

Juzgado de procedencia:JDO.PRIMERA INSTANCIA N.3 de GUADALAJARA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001026 /2012

Recurrente: Elena

Procurador: ANDRES TABERNE JUNQUITO

Abogado: FERNANDO ALCON SANCHEZ

Recurrido: Gema

Procurador: MARIA DEL CARMEN ROMAN GARCIA

Abogado: MANUEL AGUIRRE HERNANDEZ

ILMA SRA PRESIDENTA:

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

Dª. MARIA CARMEN MARTINEZ SANCHEZ

S E N T E N C I A Nº 71/15

En Guadalajara, a cinco de mayo de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de J. Ordinario nº 1026/12, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 3 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 2/15, en los que aparece como parte apelante Elena , representado por el Procurador de los tribunales D. ANDRES TABERNE JUNQUITO, y asistido por el Letrado D. FERNANDO ANTONIO ALCON SANCHEZ, y como parte apelada Gema , representado por la Procuradora de los tribunales Dª MARIA DEL CARMEN ROMAN GARCIA, y asistido por el Letrado D. MANUEL AGUIRRE HERNANDEZ, sobre Cantidad, y siendo Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISABEL SERRANO FRÍAS

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.-En fecha 9 de abril de 2014 se dictó sentencia, cuya parte dispositivaes del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que con estimación de la demanda presentada por DOÑA Gema , representada por la Procuradora DOÑA CARMEN ROMÁN GARCÍA, frente a DOÑA Elena representada por el Procurador DON ANTONIO ESTREMERA MOLINA, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 25.650'60 euros, más el interés legal del dinero desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia y hasta su completo pago, y al pago de las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Dª. Elena , se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo día de la fecha.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-Refiriéndonos en primer lugar a la alegación de extemporaneidad del recurso de apelación, y consiguiente inadmisión tal y como faculta el art. 458.3 último párrafo de la LEC (redactado conforme a la Ley 37/2011, de 10 de octubre (LA LEY 19111/2011) de medidas de agilización procesal), en relación con el art. 461 de la misma, hemos de declarar lo siguiente.

Al respecto hay que tener en cuenta que en fecha 9 de abril de 2014 se dictó la sentencia en las presentes actuaciones, siendo notificada la misma, el 11 de abril del mismo año Mediante decreto de 9 de mayo de 2014 se acuerda la suspensión del procedimiento al haberse solicitado el reconocimiento del derecho a la asistencia jurídica gratuita. Por diligencia de 28 de octubre de 2014 dictada tras recibirse escrito de la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita por el que se designaba abogado y procurador a la parte y se le hacia saber que restaba un plazo de 5 días para presentar el recurso, diligencia que se notifica el 29 de octubre de 2014. El 5 de noviembre presenta la parte escrito solicitando entrega de la grabación del juicio y suspensión del plazo para interponer el recurso, señalando la parte que restan dos días para recurrir. Este escrito no es sin embargo proveído pues no es hasta el 20 de noviembre cuando se dicta diligencia de ordenación suspendiendo el plazo y entregando la grabación del juicio, diligencia que nadie recurre y en la que se daban tres días para interponer el recurso de apelación que ya se había presentado con anterioridad. No habiéndose cuestionado estas diligencias, no constando que con anterioridad se hubiera entregado la grabación solicitada y siendo de fecha anterior a esa diligencia en la que aun restaban según el Juzgado tres días, la interposición solo cabe rechazar el argumento de extemporaneidad opuesto ratificando el criterio del Juzgado que mantenía la interposición dentro del plazo establecido

SEGUNDO.-Procede entrar ahora al fondo de la cuestión en debate que gira en torno a la naturaleza de la acción ejercitada debiendo decirse de partida que no estamos ante el ejercicio de una acción cambiaria sino de cumplimiento contractual y de enriquecimiento injusto.

Esta afirmación que el recurrente admite al señalar que debía haber ejercitado el recurrente una acción cambiaria lo que supone que no lo ha hecho, sirve para descartar la prescripción de la acción plazo de seis meses a que se refiere el art. 43 LCCh , a lo que añadir que expresamente se invoca en la fundamentación de la demanda los artículos del Código Civil relativos al cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Sobre el valor y efectos del pago mediante cheque existe una moderna interpretación doctrinal, propiciada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el particular del cheque bancario, ha llevado también al Tribunal Supremo a un diferente criterio interpretativo con base en el citado artículo 3.1 del código civil .

Efectivamente, la STS de 17 febrero 2004 nos dice que 'El arrendatario se limitó a ofrecer a la demandada 6.500.000 ptas., mediante cheque bancario, equivalente, a los efectos aquí enjuiciados, a dinero efectivo según SS. T.C., 62/1989, de 3 de abril (LA LEY 526-JF/0000) y 12/92, de 27 de enero..... Es claro que dicho instrumento de pago cumple hoy día las funciones del dinero efectivo...'. En el mismo sentido se pronuncian las SSTS de 30 de mayo de 1995 y de 11 de julio de 1996 , repitiendo esta última respecto de cheque bancario que ' es claro que dicho instrumento de pago cumple hoy día las funciones del dinero efectivo.'

Igualmente la STC de 10 de julio de 2000 nos dice que 'El Tribunal Constitucional, en sentencia de 27 de enero de 1992 , admitió la validez de la consignación mediante cheque bancario conformado, ya que es claro que dicho instrumento de pago cumple hoy día las funciones del dinero efectivo'. Y la de 3 abril de 1989, ya entendía que 'El solicitante de amparo ha actuado así con la debida diligencia para cumplir el requisito procesal, y además ha elegido para ello, dentro de las modalidades sustitutivas del pago en metálico, que no le admitía el órgano judicial, la que mejor podía cumplir la finalidad perseguida por la norma, no la de un mero talón librado contra su cuenta corriente, sino un cheque bancario dirigido al Secretario del Juzgado, con efectividad inmediata y atendible en el acto sin necesidad de comprobación alguna de la existencia de fondos'.

Esta flexible interpretación, era consecuencia necesaria de la necesidad surgida de conjugar, por una parte, la función económica que como medio de pago cumple el talón o cheque en la vida comercial actual, función cada vez más extendida, y que aparece fundada en la confianza del portador de que el documento será satisfecho en base a los fondos que el librador tiene en poder del librado, y de otra parte que la entrega del talón no supone por sí que el pago esté ya efectivamente realizado - artículo 1170 Código Civil -. Lo que ha originado en la práctica mercantil, a fin de cohonestar las dos exigencias anteriores ofreciendo a la vez el máximo de garantía de cobro al tenedor, el nacimiento de lo que se denomina cheque bancario a través de la declaración del librado contenida en el mismo título, que supone la existencia de fondos disponibles por parte del librador, así como la no posibilidad por parte de éste de poderlos retirar antes del vencimiento del plazo de presentación del talón o cheque. Y como decía la STC de 27 enero de 1992 'además cumplió esa finalidad en condiciones de mayor seguridad y facilidad, siguiendo usos más adecuados al tráfico dinerario de los tiempos actuales, en el que la entrega de cantidades en moneda, al menos cuando alcanzan cierta importancia, es más incómodo, inseguro e inusual'.

Es similar sentido la STSJ de Navarra de 22 de abril de 2000 al afirmar que 'en la práctica mercantil no es funcional el pago en efectivo de cantidades importantes ( SSTS 23.11.87 , 24.03.98 ); por lo que el depósito notarial de un cheque conformado con la cantidad estipulada en el contrato de opción puede interpretarse como cumplimiento de la estipulación de pago anticipado prevista en el contrato'.

Hay que tener en cuenta que el articulo 1170 del Código Civil señala que 'el pago de las deudas en dinero deberá hacerse en la especie pactada', sino con todo el precepto; y es visto que el párrafo segundo preceptúa que 'la entrega de pagarés a la orden o letras de cambio u otros documentos mercantiles, sólo producirá los efectos del pago cuando hubiesen sido realizados... '

La compraventa se perfeccionó, consta en autos copia de la escritura pública, y ese perfeccionamiento lleva aparejada las obligaciones propias del vendedor y del comprador que se determinan en los preceptos legales correspondientes, entre los cuales está la entrega y saneamiento de la cosa objeto de la venta por parte de la vendedora ( art. 1461 del Código Civil ), por lo que el demandante está en condiciones de exigir el cumplimiento y la consecuente entrega del bien adquirido, previo pago de la cantidad íntegra pactada, ya que, en definitiva, no se ha producido el efectivo desplazamiento patrimonial al no realizarse el cheque.

La letra y otros efectos no son en sí mismos medio de pago, es decir, que su entrega no determina el cumplimiento, pues están subordinados a una efectiva realización, careciendo de eficacia liberatoria ( Ss. 9 marzo de 1982 y 30 abril de 1983 ).

Es necesario que los títulos se transformen en moneda efectiva (S 4 marzo de 1985). Esta doctrina es también aplicable a los cheques cruzados y conformados. En efecto, la L 19/1985, 16 julio, Cambiaria y del Cheque nos dice en sus arts. 143 y 144 que si el cheque está cruzado el librado sólo podrá pagarlo a un banco o a un cliente de aquél. La conformidad del cheque acredita la autenticidad de éste y la existencia de fondos suficientes en la cuenta del librador (art. 110).

Admitiendo la parte compradora que el cheque no se ha hecho efectivo la consecuencia es el impago de parte del precio por la demandada teniendo accion el actor para reclamar el cumplimiento de la obligación de abono del precio siempre que a su vez haya cumplido las obligaciones que le incumben.

TERCERO.-Por lo que se refiere a la acción de enriquecimiento injusto el examen de la jurisprudencia más reciente pone de manifiesto que la citada acción es de naturaleza subsidiaria y, por lo tanto, sólo es viable cuando el ordenamiento jurídico no contenga previsiones que sirvan para encauzar la pretensión. No hay vacilación en la doctrina legal.

En este sentido, La STS de 8 de mayo de 2006 (RJ 2006,2341) dice que 'La jurisprudencia ha sido muy reiterada en este sentido: sentencias de 18 de diciembre de 1996 (RJ 19969021 ), 19 de febrero de 1999 (RJ 19991055 ), 28 de febrero de 2003 (RJ 20032723 ), 4 de noviembre de 2004 (RJ 20046484). La de 1999 es extraordinariamente elocuente y rotunda, con cita de numerosas sentencias anteriores y dice así: «la acción de enriquecimiento debe entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la Ley conceda acciones específicas en un supuesto regulado por ella para evitarlo, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni su falta de ejercicio legitiman para el de la acción de enriquecimiento. Esta es la doctrina que se desprende de las sentencias de esta Sala de 25 de noviembre de 1985 (RJ 19855898 ), 12 de marzo de 1987 , 23 de noviembre de 1998 y 3 de marzo de 1990 , que sostuvieron, como una de las «ratio decidendi» de sus fallos, la subsidiariedad de la acción. Cierto que otras han manifestado criterio contrario, así las 19 (RJ 19933803) y 20 de mayo de 1993 (citadas ambas por la sentencia recurrida), 14 de diciembre de 1994 (RJ 199410111 ), 18 de diciembre de 1996 ( RJ 19969021) y 5 de mayo de 1997 (RJ 19973672). Pero si se analizan con detenimiento, se verá inmediatamente que sus declaraciones sobre la no subsidariedad nada tiene que ver con los litigios que resolvieron, no son «ratio decidendi» de sus fallos, sino meros «obiter dictum» que no crean ninguna jurisprudencia vinculante ( art. 1º.6 CC ).

Y, la STS de 30 de abril de 2007 (RJ 2007,2396) dice que la invocación al enriquecimiento injusto 'sólo puede aplicarse cuando no hay norma que directamente solucione la cuestión planteada, en virtud del sistema de jerarquía de las fuentes establecido en el artículo 1 CC , de modo que esta Sala ha venido declarando ya desde la sentencia de 12 abril 1955 , que es de aplicación subsidiaria; a tal efecto, la sentencia de 19 febrero 1999 (RJ 19991055) recuerda que «la acción de enriquecimiento injusto debe entenderse subsidiaria, en el sentido de que cuando la Ley concede acciones específicas en un supuesto concreto, son tales acciones las que se deben ejercitar, y ni su fracaso ni falta de ejercicio legitiman la utilización de la acción de enriquecimiento injusto o sin causa»; (en este mismo sentido las recientes sentencias de 21 octubre [RJ 20058274 ] y 30 noviembre 2005 [RJ 200682 ] y 3 enero [RJ 2006258 ] y 8 mayo 2006 [RJ 20062341 ]).

Por lo tanto, debemos afirmar el carácter subsidiario de dicha acción. Y la verificación de los hechos en que la demandante funda su pretensión nos lleva a la conclusión de que la parte tenía a su disposición la acción de cumplimiento contractual por lo que ninguna necesidad había de acudir a esta institución.

Sentado lo que antecede y en relación a la acción de cumplimiento de contrato hemos de partir de la base de que es la parte actora la que ha de acreditar los hechos en que asienta su pretensión ( art. 217 LEC ). Es ciertamente un tópico la regla de que la parte que reclama es la que debe acreditar los hechos en que funda su petición, cuyo reflejo legislativo se encuentra en la actualidad en el artículo 217 LEC . Y en directa relación con el citado principio es criterio jurisprudencial asentado el de la proximidad a la fuente de prueba, con arreglo al cual a cada parte debe exigírsele el esfuerzo probatorio que sea acorde a la facilidad de que disponga en la aportación de cada prueba. En la actualidad es el citado artículo 217 LEC 2000 el que consagra el principio de distribución de la carga de la prueba con arreglo al cual a cada parte corresponde la prueba de los hechos de que se desprenda su pretensión (apartado 2) así como que el tribunal debe tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes en litigio (apartado 6). Así acreditado el vinculo contractual y no probada la obligación que incumbe al comprador como es el pago solo cabe concluir una vez rechazada la prescripción al no ejercitarse las acciones cambiarias, y no habiendo dañado el perjuicio del titulo que seria imputable al actor, la posición del deudor, subsistiendo la obligación causal, en la confirmación de la resolución recurrida rechazando el recurso interpuesto asumiendo íntegramente los acertados razonamientos de la resolución de instancia.

Consecuencia de la desestimación del recurso es la imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso interpuesto debemos confirmar la resolución impugnada con imposición a la parte recurrente de las costas de esta alzada y, con pérdida, en su caso, del depósito constituido en el Juzgado de instancia.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal . Debiéndose interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Formalizándose dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario certifico.