Sentencia Civil Nº 71/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 25, Rec 470/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoquinta

C/ Ferraz, 41 , 914933866 - 28008

Tfno.: 914933866

37007740

N.I.G.:28.049.00.2-2013/0000259

Recurso de Apelación 470/2014

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Coslada

Autos de Procedimiento Ordinario 275/2013

APELANTE Y DEMANDADA:BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A.

PROCURADOR D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL

APELADOS Y DEMANDANTES:D. Pelayo y Dña. Carla

PROCURADOR D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ

SENTENCIA Nº 71/2015

TRIBUNAL QUE LO DICTA:

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D.FERNANDO DELGADO RODRÍGUEZ

D. ANGEL LUIS SOBRINO BLANCO

D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

En Madrid, a dieciséis de febrero de dos mil quince.

La Sección Vigesimoquinta de la Ilma. Audiencia Provincial de esta Capital, constituida por los Sres. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles Procedimiento Ordinario 275/2013 seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Coslada a instancia de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES SALAMANCA Y SORIA S.A. apelante - demandado, representado por el Procurador D. FRANCISCO JOSÉ ABAJO ABRIL contra Dña. Carla y D./Dña. Pelayo apelado - demandante, representado por el Procurador D. NORBERTO PABLO JEREZ FERNANDEZ ; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 03/04/2014 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la Sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

VISTO, Siendo Magistrado Ponente D. CARLOS LÓPEZ MUÑIZ CRIADO

Antecedentes

PRIMERO.-Por Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 06 de Coslada se dictó Sentencia de fecha 03/04/2014 , cuyo fallo es el tenor siguiente:

'Que estimando la demanda interpuesta por Don Pelayo y Doña Carla representados por el procurador de los tribunales don Norberto Pablo Jerez Fernández, contra la mercantil Banco de Caja España de Inversiones de Salamanca y Soria, Caja de Ahorros y Monte de Piedad S.A.U. , representada por el procurador de los tribunales don Francisco Abajo Abril, declaro la nulidad del contrato de suscripción de participaciones preferentes suscrito en fecha 24 de abril de 2009, condenando a la mercantil demandada a la restitución de la cantidad de 5.685,76 euros, más intereses legales desde la fecha en que la entidad bancaria dispuso del dinero y que se cifran en la cuantía de 1.294,90 euros, más intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda. Se condena en costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido y dándose traslado a la parte contraria presentó en tiempo y forma escrito de oposición al recurso entablado, y, en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 12 de febrero de 2015.

Fundamentos

PRIMERO.- En cuanto a lo que es objeto de controversia en esta alzada, la sentencia de primera instancia, tras rechazar la excepción de caducidad de la acción de anulabilidad opuesta por la parte demandada argumentando que el plazo debe ser computado desde la fecha de consumación del negocio jurídico, estima la demanda al apreciar vicio en el consentimiento de los actores por error excusable, y ello teniendo en cuenta que tienen condición de consumidores, su nivel de estudios elemental, la carencia de experiencia previa en materia de productos de inversión, pues disponían de depósitos de carácter ahorrador, su perfil inversor es conservador, que la demandada no les informó adecuadamente sobre las características de la inversión, limitándose a resaltar la rentabilidad y conveniencia de la suscripción, ocultando los riesgos, y sin proporcionarles un periodo de tiempo suficiente para reflexionar sobre la naturaleza y riesgos del producto. Además, el test de conveniencia no reflejaba la realidad probada por otros medios.

Recurre la parte demandada alegando:

Insiste en la caducidad de la acción al entender que la consumación en los contratos de participaciones preferentes coincide con la fecha de suscripción, pues es entonces cuando se paga el precio de adquisición de las participaciones y se entregan los títulos, citando al efecto una sentencia de esta Sección 25ª.

Argumenta que no se prestó un servicio de asesoramiento y por ello no es exigible el test de idoneidad.

Reprocha error en la valoración de la prueba porque, a su juicio, el consentimiento de los demandantes no estaba viciado por error invalidante.

SEGUNDO.- Respecto a la caducidad, compartimos el criterio de la Sra. Magistrado de primera instancia. En primer lugar, la sentencia de esta Sala citada por el recurrente no razona que para el tipo de contratos objeto de estudio el momento de la consumación coincida con la fecha de suscripción, en realidad no dice nada sobre el momento en el cual debe tenerse por consumado el negocio jurídico. En segundo lugar, debe recordarse que el criterio forjado por el Tribunal Supremo con relación a determinar el inicio del plazo de caducidad de las acciones de anulabilidad por error o dolo nacidas en los contratos de tracto sucesivo, se encuentra resumido en la sentencia de 11 de junio de 2003 , donde se parte de diferenciar entre perfección y consumación del contrato, entendido por ésta ' cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', o consumados en la integridad los vínculos obligacionales que generó. Continúa recogiendo una antigua Doctrina sobre el comienzo del cómputo del plazo de caducidad a partir de la consumación, y la interpreta diciendo: ' Tal doctrina jurisprudencial ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Entender que la acción solo podría ejercitarse 'desde' la consumación del contrato, llevaría a la conclusión jurídicamente ilógica de que hasta ese momento no pudiera ejercitarse por error, dolo o falsedad en la causa, en los contratos de tracto sucesivo, con prestaciones periódicas, durante la vigencia del contrato, concretamente, en un contrato de renta vitalicia como son los traídos a debate, hasta el fallecimiento de la beneficiaria de la renta. Ejercitada, por tanto, la acción en vida de la beneficiaria de las rentas pactadas, estaba viva la acción en el momento de su ejercicio al no haberse consumado aún los contratos.'. Cabe destacar, además, que si el criterio Jurisprudencial se aplica por el propio Tribunal Supremo a contratos vitalicios para los que es necesario el transcurso completo de la vida del beneficiario a fin de entenderlo consumado, con mayor razón resulta aplicable a casos como el que se nos presenta, donde, pese a tener una duración sujeta a plazos larguísimos, siempre resulta posible terminarlo con la venta de las participaciones en vida del preferentista.

TERCERO.- Aunque la sentencia recurrida no ha dado relevancia a la ausencia del test de idoneidad, que es necesario realizar en caso de calificarse la oferta de inversión como un servicio de asesoramiento, ni tan siquiera se extrae de su lectura que lo haya calificado así, pues el fundamento jurídico donde se contiene la mención es meramente descriptivo de la normativa aplicable, nosotros sí consideramos que se prestó el referido servicio. La distinción que hace el artículo 63.1 g) LMV (' El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial'.) entre asesoramiento y comunicación comercial no viene definida por la intencionalidad de la Entidad Financiera, que puede estar movida en ambos casos, cuando la recomendación es a su iniciativa, por el deseo de captar al cliente para que lleve a cabo la contratación, ni tampoco por la amplitud en la explicación aportada sobre el producto ofrecido, ni siquiera por desarrollarse en el ámbito de una campaña comercial, sino por la medida en que pueda calificarse de un mero acto publicitario, el cual tiene por finalidad poner en conocimiento del potencial cliente la existencia del producto y sus particularidades con independencia de si el destinatario de la publicidad encaja o no en el perfil de interés atribuible al producto; o, por el contrario, de un consejo financiero específicamente dirigido al inversor. También se ha de tener en cuenta que la mera comunicación comercial se agota en el acto publicitario, pues el posterior proceso negociador individualizado con el cliente captado requiere un aporte tal de información y explicaciones técnicas en este tipo de contratos para comprender su naturaleza, efectos, beneficios y riesgos a fin de valorarse por el consumidor si los considera acomodado a sus deseos o expectativas, que no resulta posible concebirlo como una simple continuación de la comunicación comercial, de modo que ésta operaría como un mero acto para inducir a la contratación. De hecho, en el proceso de negociación posterior es donde puede fraguarse el consejo o recomendación personalizada en función del perfil del cliente, sus intereses económicos y el grado o tipo de experiencia inversora previa, de modo que al final, cuando estamos ante un consumidor sin conocimientos financieros ni experiencias inversoras que permitan presumir en él conocimiento cabal sobre la complejidad y riesgos del negocio jurídico ofrecido, como es el caso, la Entidad se ve en la necesidad de asesorarle para que entienda el alcance de la inversión, la naturaleza del producto y la razón que lleva a la Entidad a recomendar su contratación, y, por ello, está obligada a prestar el servicio con toda la amplitud legalmente exigida, empezando por realizar el examen de idoneidad.

CUARTO.- Con relación al error en la valoración de la prueba, compartimos y hacemos nuestra la apreciación probatoria expuesta en la sentencia apelada y los razonamientos empleados para explicarla.

Abundando en lo razonado en la sentencia de primera instancia, se advierte la ausencia de negación por la demandada en su contestación de los hechos contenidos en el hecho primero de la demanda, donde se dice que ambos demandantes sólo poseen estudios primarios, y en el ámbito laboral su experiencia es en ambos casos de supervisores en una empresa de cáterin, lo cual resulta llamativo porque en el test de conveniencia se dice que la Sra. Carla tiene estudios superiores. Precisamente se puede observar en el mismo documento (fs. 77 y 177), que por un lado se responde 'no' a la pregunta de si la firmante ha realizado inversiones en participaciones preferentes durante los tres últimos años, y por otro responde 'sí' a la pregunta de si está familiarizada con este tipo de producto, lo cual no deja de ser contradictorio, en especial porque a las dos últimas preguntas, relativas a la experiencia de trabajo en el sector financiero y a la periodicidad de las inversiones contesta que nunca ha trabajado en ese sector y la frecuencia de sus inversiones es poca. Parece evidente, pues, que hay una contradicción en las respuestas, que la obligada diligencia de la entrevistadora le habría exigido aclararla, si bien ella misma debió percibir la falta de preparación de la entrevistada para entender el producto ofrecido porque en la ante firma hizo constar: ' A la vista de las respuestas facilitadas en el test anterior, la Caja expresamente le manifiesta que no considera conveniente la contratación de este producto'. Tal manifestación no mereció quedarse en una simple expresión escrita dejada al criterio de quien manifiestamente no sabe en qué consiste realmente el producto, sino un consejo y advertencia personal con ofrecimiento de un producto alternativo más adecuado al perfil de la interesada. Es más, de la declaración prestada por la Sra. Sagrario en la Vista del Juicio se desprende que la información proporcionada para la contratación se centró especialmente en la alta rentabilidad del producto, situada en el 8%, un estímulo que puede devaluar o dejar desapercibida otras informaciones relativas al riesgo de la inversión. Por otro lado, no consta que los demandantes hayan hecho nunca inversiones en productos financieros de riesgo.

La situación descrita en el párrafo anterior posiciona a los demandantes en un tipo de inversor claramente conservador, más cercano al mero ahorrador que no concibe el riesgo como un componente de sus inversiones. La gran crisis financiera de estos tiempos, de notorio conocimiento, ha puesto a prueba, entre muchas cosas, la efectiva producción de pérdidas, aparentemente improbables, objeto de advertencia en la definición de riesgos para el inversor, susceptibles de pasar desapercibidas en una situación económica regular donde no se espera la debacle de la Entidad emisora. En un contexto de normalidad y aparente bonanza económica, la advertencia genérica de pérdida total de inversión se siente lejana y poco probable en quien no tiene especiales conocimientos financieros fiando sus decisiones al consejo de expertos, y si es fundamentalmente ahorrador su objetivo es obtener una renta fija con el dinero disponible confiando en la solidez de la Caja o Banco donde tiene depositado su dinero. Quizás ese ahorrador pueda permitirse cierto riesgo comprando acciones o fondos de inversión, pero en tal caso lo sabe, conoce que con su dinero está adquiriendo títulos y el valor de éstos fluctúa, y asume la posibilidad de perderlo porque en contrapartida sabe también que puede ganar mucho dinero vendiéndolos cuando su valor aumente. En ese caso, participa en un juego especulativo donde nunca se le ocurriría apostar todo sus ahorros, sino una porción pequeña que no ponga en peligro la parte principal de su peculio. Sobre éste, la premisa principal es la rentabilidad segura, aunque no sea elevada, y sin riesgo de pérdida, de modo que la inversión especulativa es meramente complementaria. Es en esos términos, y sin mucho esfuerzo, como puede definirse la muestra característica de un ciudadano con perfil ahorrador-inversor, o conservador, fácilmente detectable. Pues bien, el deber del profesional, de acuerdo con las obligaciones de informar y asesorar a quien le pide consejo, es reconocer ese perfil evaluándolo adecuadamente, y por ello ha de conocer su situación financiera al completo para determinar la medida en que su propuesta es o no idónea para el cliente, si está dentro de los márgenes de riesgo normalmente asumidos por él y cuál es el que pretende aceptar. No se trata, pues, de buscar un cliente para el producto que se quiere vender, sino de encontrar un producto adecuado para el cliente que quiere invertir, dentro de los disponibles por la Entidad. Por ello, respecto a ese cliente la Entidad no puede limitarse a hacer hincapié en la rentabilidad y que se trata de un producto de renta fija, sino especialmente a explicarle cuál es su naturaleza en términos simples, llanos y entendibles por cualquiera, es decir, diciéndole que no está depositando su dinero en ningún sitio, ni lo está prestando, sino comprando unos títulos, de los que será dueño a perpetuidad, y su valor será el que terceros quieran pagar por ellos, de modo que, como le ocurriría con las acciones, la especulación puede dar lugar a que gane o pierda cuando lo venda e, incluso, que nadie se lo quiera comprar. Una persona con el perfil ahorrador indicado es susceptible de verse atraída por ofrecimientos de altos rendimientos fijos y no tener en cuenta la naturaleza de la inversión y los riesgos inherentes a ella aunque manifieste conocerlos, incluso puede creer que dispone de mayor cultura financiera de la que realmente tiene, lo cual, por otra parte, resulta fácil detectar en una entrevista realizada por un profesional, por eso el deber de informar se acentúa para ' determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa', como razona la Jurisprudencia del Tribunal Supremo en sus Sentencias de 20 de enero de 2014 , 7 de julio de 2014 y 8 de julio de 2014 .

Pero además, como ya se argumentó en el fundamento jurídico anterior, CAJA ESPAÑA no sólo estaba obligada a realizar el test de conveniencia, sino que debió informarse sobre la idoneidad del producto para aconsejarlo a los demandantes. Puede ser que la propia CAJA ESPAÑA creyera de buena fe en las participaciones preferentes como un producto financiero seguro y adecuado para ofrecerlo a los demandantes, como clientes de perfil conservador que eran, pero si es así obvió el aspecto especulativo que le lleva a advertir en los trípticos y folletos informativos sobre el riesgo de pérdida, lo cual revela cierta incongruencia en su comportamiento a la hora de establecer si es o no adecuado para el cliente al que se ofreció, y convierte en irrelevante la información técnica proporcionada al centrarse la contratación en el trato personal e información prestada por el empleado, lo cual permite calificar el error de excusable, tal como se decidió en la sentencia apelada, y por recaer sobre la esencia del contrato provoca su nulidad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.266 CC . A esos efectos debe también tenerse en cuenta que la Ley del Mercado de Valores 24/1988 no prevé consecuencias sobre el contrato en el caso de incumplirse o no llevarse a cabo adecuadamente los exámenes de conveniencia e idoneidad, pero sus exigencias sirven como canon de diligencia para valorar la actitud de la Entidad emisora y el modo en que su comportamiento llevó al error en la contratación, tal como se ha explicado.

Finalmente, no puede entenderse que los demandantes actuaran en contra de sus propios actos. El hecho de haber recibido durante un tiempo la rentabilidad esperada no es más que obtener lo prometido, pero eso no quiere decir que se esté asumiendo el riesgo de pérdida ni que éste se percibiese al contratar, y menos si la demandada, única conocedora de su propio valor empresarial en un escenario global que ya era de profunda crisis económica, si en lugar de consignar en el contrato advertencias sobre riesgos potenciales e inconcretos, no informaba a los clientes del que ya en ese momento existía, y, por el contrario, les animaba a la suscripción como una inversión segura, estaba con ello aprovechando la confianza generada por su propio comportamiento para eludir las consecuencias negativas capaces de producir la pérdida total de la inversión. No había, pues, en los demandante razón para detectarlo y descubrir que las fluctuaciones del mercado podían delatar el componente especulativo. Es más, si hubiesen sido conscientes de ello, la reacción lógica hubiera sido jugar en los mercados financieros vendiendo cuando alcanzaran alto precio en el mercado secundario, algo que no ocurrió.

Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso.

QUINTO.- Considerando lo dispuesto en el artículo 398 LEC , y vista la desestimación del recurso, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas causadas en esta alzada.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D Francisco José Abajo Abril, en nombre y representación de BANCO DE CAJA ESPAÑA DE INVERSIONES, SALAMANCA Y SORIA, S.A.U. contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª. Instancia nº 6 de Coslada de fecha 3 de Abril de 2014 en autos nº 275/2014 DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con imposición a la apelante de las costas procesales causadas en esta alzada, y pérdida del depósito constituido.

MODO DE IMPUGNACION:Contra esta Sentencia no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en Banco de Santander Oficina Nº 6114 sita en la calle Ferraz nº 43, 28008 Madrid, con el número de cuenta 3390-0000-00-0470-14, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe