Sentencia Civil Nº 71/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 27/2015 de 25 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00071/2015

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 27/15

Asunto: ORDINARIO 822/12

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 1 PONTEVEDRA

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.71

En Pontevedra a veinticinco de febrero de dos mil quince.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 822/12, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, a los que ha correspondido el Rollo núm. 27/15, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Berta , D. Felicidad , D. Milagrosa , CANABAL INVERSIONES SL; D. Visitacion , D. María Milagros , D. Genaro ; GESTIONES DE INVERSIONES TAO SLU; D. Manuel ; D. Rubén ; D. Carlos Ramón ; D. Agapito , D. Cesar ; D. Feliciano , DÑA. Eufrasia ; D. , MONTESGAL SL; D. Otilia , D. Marcos , representado por el Procurador D. MARIA DEL ROSARIO CASTRO CABEZAS, y asistido por el Letrado D. JUAN ARESES TRAPOTE, y como parte apelado-demandado: NCG BANCO SA, representado por el Procurador D. JOSE PORTELA LEIROS, y asistido por el Letrado D. MIGUEL LIRIA PLAÑIOL, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Pontevedra, con fecha 7 octubre 2014, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'Que estimando parcialmente la demanda presentada por la Procurador Doña María del Rosario Castro Cabezas, en nombre y representación de 'MONTESGAL SL' y de Don Carlos Ramón , 'GESTION DE INVERSIONES TAL SL', Don Agapito , Don Marcos y su esposa Doña Visitacion , Don Cesar y su esposa Doña Berta , Doña Eufrasia y su esposo Don Genaro , Doña Felicidad , Don Rubén , Doña Milagrosa , que actúa por sí y en pro de la comunidad de herederos del difunto socio Don Felix , 'CANABAL INVERSIONES SL', Don Manuel , Don Feliciano y su esposa Doña Otilia , Don Rafael y Doña María Milagros , contra 'NOVAGALICIA BANCO SA', defendida por el Procurador Don José Portela Leirós.

1º,.Declarar que, conforme al párrafo segundo de la letra e) de la cláusula 16 de la escritura de préstamo hipotecario de 11 de abril de 2008 (Nº 495 del protocolo del Notario Sr. Martínez Rebullido), la fianza solidaria prestada por los demandantes quedó extinguida una vez fueron otorgadas las licencias de obra para la edificación de las parcelas litigiosas.

2º.-Declarar novada con efectos del 3 de marzo de 2010 la cláusula tercera bis, apartado 3) de las escrituras públicas de préstamo con garantía hipotecaria firmadas el 11 de abril de 2008 (números 495 y 496 del Protocolo del Notario Sr. Martínez Rebullido), sobre limitación a la variación del tipo de interés, de tal forma que el límite a dicha variación pasará a ser donde esa fecha de 3,90%.

En consecuencia, debo condenar a la parte demandada a liquidar los intereses desde el 3 de marzo de 2010 al tipo máximo del 3,90% anual y a devolver a 'Montesgal SL' la cantidad cargada en exceso.

3º.-Condenar a 'Novagalicia Banco SA' a que retrotraiga y devuelva a 'Montesgal SL' los intereses de demora liquidados sobre las cuotas de interés de noviembre de 2010 y siguientes.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.-Notificada dicha resolución a las partes, por D. Berta y otros, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia objeto de recurso estimó parcialmente la demanda deducida por los actores en la que se pretendía lo siguiente:

'SUPLICO: Que, habiendo por presentado este escrito con documentos y copias, tenga por formulada, en nombre de quienes comparezco, Demanda, a seguir por los trámite del P. Ordinario, contra la entidad mercantil NOVAGALICIA BANCO SA, de las circunstancias que se dejan consignadas en el encabezamiento y, en su día, se dicte sentencia en la que estimando la demanda se hagan los pronunciamientos siguientes:

1ºSe condene a la entidad demandada a que cumpla el precontrato o pacto preliminar a que se refiere la litis, realizando los actos y negocios jurídicos necesarios para otorgar y suscribir con Montesgal SL el contrato préstamo promotor garantizado con hipoteca y bajo similares cláusulas y en las mismas condiciones en las que venía otorgando dicho tipo de préstamo en el momento del incumplimiento o, en otro caso, en las condiciones en las que viene realizando, actualmente, la refinanciación de préstamos al promotor y/o a la construcción; y, al propio tiempo, condene a la demandada a que libere a los demás demandantes de los afianzamientos prestados en garantía de los préstamos otorgados a la co-demandante MONTESGAL, SL, y, por su nexo de conexión y vinculación a las fianzas que se liberarán en virtud de este pronunciamiento, se declaren extinguidas las obligaciones derivadas de los préstamos relacionados en el cuerpo de este escrito que fueron concedidos con destino al pago de obligaciones contraídas por la citada promotora.

Subsidiariamente, para el caso de que la demandada no cumpla la obligación contraída de financiar a Montesgal SL mediante préstamo promotor, por causas no imputables a la primera, se sustituya la obligación de cumplimiento por la indemnización de daños y perjuicios que consistirá, en cuanto a Montesgal SL, en el abono de 1.593.944,77 euros, y, en cuanto a los restantes demandantes en la retroacción de la relación negocial al punto inicial CON LA CONSIGUIENTE RESOLUCIÓN/EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS DE FIANZA Y PRÉSTAMOS PERSONALES SUSCRITOS Y OBLIGACIONES CONTRAIDAS por los demandantes con Caixanova, quedando absolutamente libertados de toda responsabilidad u obligación frente a la aquí demandada.

2ºSe declare novada, con efectos desde el 3 de marzo de 2010, la cláusula suelo que figura en las escrituras de préstamo hipotecario autorizadas, el 11 de abril de 2008, por el Notario Sr. Martínez Rebollido, dejando fijado el tipo de dichas cláusulas suelo en un interés anual del 3,90%.

3ºSe condene, igualmente, a Novagalicia Banco SA, a liquidar, desde el 3 de marzo de 2010 los intereses al tipo máximo del 3,90% anual, devolviendo a Montesgal, SL la cantidad cargada en exceso.

4ºSe condene, asimismo, a Novagalicia Banco SA a que retrotraiga y devuelva a Montesgal SL: los intereses de demora liquidados sobre las cuotas de intereses de noviembre 2010 y siguientes:

5ºSe declare que, conforme al párrafo segundo de la letra e) de la cláusula 16 de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria autorizada por el Notario Sr. Martínez Rebollido el 11 de abril de 2008 -nº 495 de su Protocolo- la fianza solidaria prestada por los demandantes quedó extinguida, una vez fueron otorgadas las licencias de obras, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración.

6ºSe declare la nulidad de las Pólizas de Préstamo Personal números NUM000 - NUM001 - NUM002 - NUM003 - NUM004 - NUM005 - NUM006 - NUM007 - NUM008 - NUM009 - NUM010 - NUM011 y NUM012 , autorizadas, el día 3 de marzo de 2010, por el Notario Sr. Martínez Rebollido, vinculadas al contrato de afianzamiento solidario de las hipotecas otorgado el 11 de abril de 2008, y la consiguiente extinción de las obligaciones dimanantes de las mismas y de los contratos accesorios de garantía'.

La sentencia estimó el pedimento contenido en el ordinal quinto y declaró en consecuencia la extinción de las fianzas solidarias prestadas por los demandantes para asegurar el pago del crédito hipotecario formalizado en la escritura de 11.4.2008 (n º 495 del protocolo del notario autorizante), al entender cumplidas las condiciones previstas en la estipulación 16ª, y dos de los pedimentos 2º, 3º y 4º, relativos a la novación de determinadas cláusulas financieras, desestimando el resto de pretensiones.

Contra dicha resolución se alzan los socios fiadores, pretendiendo la extinción de las fianzas prestadas para garantizar el otro préstamo hipotecario de la misma fecha, formalizado en la escritura nº 496 del protocolo notarial, y la nulidad de los préstamos personales firmados el 3.3.2010.

La resolución del litigio, que se resume correctamente en la sentencia recurrida, se clarifica si se parte de la precisión de los hechos relevantes, que vienen como hechos consentidos y que, en todo caso resultan corroborados por la abundante documentación aportada:

a) el 23.7.2003 se constituyó la sociedad mercantil Bens e Inversiones Xuntaza, S.L., con un capital social de 6.000 euros, por D. Carlos Ramón , titular del 44% del capital y administrador único, D. Agapito , D. Felix (en su propio nombre y en representación de Canaval Inversiones, S.L), D. Marcos , D. Cesar , D. Germán , Dª Eufrasia , Dª Felicidad , D. Rubén , y D. Víctor (como representante de D. Rafael ). Su objeto social era la compraventa de terrenos y la promoción y construcción de edificaciones. Con fecha de 6.9.2004 la sociedad pasó a denominarse Montesgal, S.L. y se produjeron diversos cambios en la composición del capital. La sociedad fue constituida con el objeto de acometer la promoción y construcción de diversas edificaciones con destino principal a vivienda y en general el desarrollo inmobiliario en la zona denominada S-15 Travesía del Porto Sur-Milladoiro, Ames.

b) para obtener el suelo necesario para desarrollar la promoción, el 9.11.2006 Montesgal, S.L. celebró un contrato de opción de compra con la entidad Urbis, S.A., a ejercitar antes del 30.4.2007, y un contrato de compraventa el 29.12.2006 con el Sr. Avelino y la Sra. Brigida , por precio de 4.909.534 euros, de los que se entregaron en el acto de la firma a medio de pagaré 300.000 euros, y se aplazó la entrega del resto para el día 25.6.2007.

c) la financiación de la operación fue pactada con la entidad Caixanova, S.A. ( entiéndase esta afirmación en la forma que más adelante se precisará), de modo que como quiera que no resultaba posible otorgar un préstamo hipotecario hasta que no constara inscrito en el Registro de la Propiedad el proyecto de compensación y otros datos complementarios, se concertaron entre Montesgal y Caixanova tres pólizas de crédito: a') el día 25.6.2007 se firmó una póliza por importe de hasta 5.625.000 euros, que contó con el afianzamiento personal del Sr. Carlos Ramón (por el precio aplazado y el importe de IVA de la compraventa); b') y el día 28.9.2007 se firmaron dos pólizas de crédito para financiar el pago de la compraventa una vez ejercitado el derecho opción de compra del resto del suelo, por importe respectivamente de 12,5 millones y 2 millones de euros, ambas garantizadas con fianza personal y solidaria de todos los socios de Montesgal, así como con la constitución de prenda sobre sus respectivas participaciones sociales.

d) aprobado el proyecto de compensación, en enero de 2008 se procedió a la inscripción de los inmuebles en el registro de la propiedad, momento en el que, en ejecución de lo convenido, y tras la pertinente tasación y demás trámites necesarios, se procedió el día 11.4.2008 a la formalización de dos préstamos hipotecarios, uno por 18 millones de euros, (escritura nº 495 del protocolo notarial) y otro por importe de 2 millones de euros (nº 496 del protocolo), ambos con la garantía personal y solidaria de todos los socios de la prestataria y la prenda de sus participaciones. La formalización de los préstamos hipotecarios llevó aparejada la cancelación de las pólizas de crédito de 25.6 y 28.9 de 2007. En la primera de las escrituras (la nº de protocolo 495, por importe de 18 millones) se incluyó una cláusula 16ª, apartado

e), del siguiente tenor: ' la fianza subsistirá hasta que se cancelen totalmente las obligaciones garantizadas, aun cuando Caixanova acceda a demorar el ejercicio de la pretensión de incumplimiento, o concdea cualquier aplazamiento a la prestataria, y se mantendrá vigente en todos sus términos ante cualesquiera cesiones, novaciones, modificaciones o prórrogas del presente contrato.-Excepcionando lo antes dispuesto, Caixanova autorizará (en el original en negrita) la liberación de la fianza siempre y cuando se plantee por la prestataria el préstamo promotor aportando licencia de obra y el proyecto básico visado por el Colegio de Arquitectos relativo a los edificios a construir sobre las fincas hipotecadas o se acredite la venta de al menos un TREINTA POR CIENTO (30,00%) (en negrita en el original) de las parcelas resultantes de las fincas hipotecas (sic) o de las que resulten de aquella construcción, y todo ello siempre que el préstamo se encuentre al día en todas sus obligaciones y no haya habido incumplimiento previo de las obligaciones asumidas. En todo caso, quedará a criterio de Caixanova el autorizar o no dicha extinción de la fianza, a la vista de los documentos que se aporten en orden acreditar (sic) los requisitos exigidos para autorizar la liberación de la fianza'.

e) tras el abono de la primera cuota semestral de intereses (por importe de 606.000 euros) de los préstamos, la deudora dejó de abonar la siguiente cuota vencida en marzo de 2009. Tras diversas negociaciones con la entidad financiera, las partes convinieron en refinanciar la deuda, para lo cual el día 28.4.2009 se firmaron por los fiadores doce préstamos personales por diversos importes (por un total de 561.800 euros) y en condiciones financieras similares, con un plazo de amortización de 3 años.

f) la operación de refinanciación no resultó efectiva y en noviembre de 2009 ni la sociedad ni los socios prestatarios fueron capaces de atender a las nuevas obligaciones, se entablaron de nuevo negociaciones para refinanciar la deuda que culminaron con la contratación de nuevos préstamos personales, en número de 13, el día 3.3.2010, y por un importe total de 4.229.710 euros, garantizados a su vez con garantía prendaria y que determinaron la cancelación de los préstamos personales otorgados el 28.4.2009.

Como se ha dicho, estos hechos, desnudos todavía de valoración jurídica, llegan como hechos consentidos desde la primera instancia, sobre los que ha de construirse nuestra argumentación. Junto a ellos, los pronunciamientos no recurridos constituyen un segundo nivel que conforma la verdad judicial, delimitada a su vez negativamente por la prohibición de la introducción de hechos y fundamentos jurídicos nuevos en apelación, tal como se sigue de la cita del art. 456, párrafo primero, de la ley procesal .

La línea argumental básica de la tesis demandante se sostenía en la afirmación de la existencia de un precontrato entre Montesgal y Caixanova por virtud del cual la entidad financiera habría asumido el compromiso firme de financiar el proyecto empresarial acometido por la primera. La existencia de ese compromiso fue precisamente lo que animaba a la mercantil a continuar las diferentes fases del negocio que habrían de concluir con la venta de cientos de viviendas y locales; a partir de un determinado momento la voluntad de la entidad financiera, o de quien decía representarla, se tornó dolosa o fraudulenta y mientras animaba a los socios ahora apelantes a seguir vinculando su patrimonio personal a la suerte del negocio, ya había resuelto no cumplir el compromiso inicial de otorgar el imprescindible préstamo a la promoción. Esta misma línea argumentativa, -sostenida ahora sin la presencia del principal actor, la sociedad promotora-, es la que da fundamento al recurso, que ofrece con alguna variación el mismo relato de la existencia de una maquinación fraudulenta, -en varios pasajes se afirma la presencia de una voluntad criminosa, merecedora del reproche de la sanción penal-, determinante de la conformación de una voluntad viciada en la base de las diversas operaciones de financiación y de refinanciación de deuda preexistente, hasta llegar a los préstamos de marzo de 2010.

A continuación expondremos resumidamente la argumentación de la sentencia y daremos respuesta a los argumentos del recurrente, pero estamos en condiciones de anticipar que no compartimos el relato de hechos que ofrecen los recurrentes, cuando se afirman captados en su voluntad por el ánimo torticero de la entidad financiera, por la poderosa razón de que se trataba de una empresa mercantil formada por varios socios, constituida precisamente para acometer lo que aparentaba representar un pingüe negocio de promoción inmobiliaria en los momentos previos a la caída de la denominada burbuja, formando una sociedad flagrantemente infracapitalizada, lo que convertía no en previsible, sino en absolutamente necesaria la financiación adicional con capital de riesgo procedente del patrimonio personal de los socios, como a la postre fatalmente sucedió. En definitiva, nos parece que se pretende desplazar de forma exclusiva sobre la entidad financiera, -o incluso sobre uno de sus apoderados-, el riesgo empresarial ínsito en esta clase de negocio, que a la postre podría convertirse, -esto si es hecho notorio-, en una amenaza para los compradores finales de un bien tan necesario como lo es la vivienda, consumidores finales que habrían de comprometer, -aquí con toda su crudeza-, su patrimonio personal en un proyecto carente casi por completo de capital de responsabilidad. No se trata, sin embargo, de enjuiciar en abstracto conductas empresariales ni de juzgar sobre la ética de los negocios, ni de la promotora demandante ni de la entidad financiera, pero salta a la vista la insostenibilidad del argumento de que se pretendía inocentemente acometer la promoción, construcción y venta de 400 viviendas constituyendo una sociedad limitada de 6.000 euros de capital porque los demandantes ' no querían arriesgar su muy limitado patrimonio'.

El objeto del proceso consistió en determinar si existió en firme una forma de colaboración entre empresarios (a modo de joint venture, -expresamente se alude a ello en el recurso como forma de asociación-, con un reparto de tareas en prosecución de los propios fines de cada entidad involucrada: el beneficio derivado de la venta de las viviendas proyectadas y el beneficio, directo e indirecto, que surgiría de su financiación y de la eventual subrogación de los compradores), que la parte actora calificó como constitutiva de un precontrato, y alternativamente como una ruptura contraria a la buena fe de los tratos preliminares, lo que debía contaminar todos los negocios financieros posteriores. Dicho lo cual, sigue la síntesis de las posiciones de las partes y su resolución por la sentencia de primer grado.

SEGUNDO.- Tras depurar el proceso de óbices procesales, la resolución ahora recurrida dedicó su fundamento jurídico cuarto a analizar los pormenores de la relación existente entre las partes. La sentencia partió de la evidencia de que la voluntad de la mercantil demandante no era sólo la adquisición del suelo, sino que pretendía acometer la promoción, construcción y venta de las viviendas del área urbanística denominada S-15 Milladoiro-Ames, y seguidamente agrupa en ocho argumentos su conclusión contraria a las tesis accionantes, que pretendían la condena al otorgamiento de una declaración de voluntad negocial en una forma que esta Sala considera imprecisa y por ello contraria a las exigencias del art. 399 procesal. Este pronunciamiento, que puede calificarse de nuclear en relación a los diversos pedimentos que conformaban el objeto del litigio, ha quedado consentido: ni hubo precontrato, ni tampoco una ruptura ilegítima de tratos preliminares.

La sentencia acepta que después del otorgamiento de los préstamos hipotecarios de abril de 2008 continuaban las gestiones para el otorgamiento del denominado préstamo promotor, pero que la operación, desde el punto de vista de la Caja demandada, se frustró por las dificultades urbanísticas que atravesó el proceso. Se trata de un hecho relevante que la demanda, -y, siguiendo la misma línea, el recurso de apelación-, silenciaba y que la sentencia declara probado: el 29.10.2009 la Sala de lo contencioso- administrativo del TSJ de Galicia anuló el acuerdo del Ayuntamiento de Ames de 3.3.2007 por el que se había aprobado el plan parcial del sector S-15, con el efecto de la anulación de los proyectos de compensación y con su forzada transmisión a toda la actuación posterior (licencias urbanísticas y proyectos de edificación); seguidamente, el 28.4.2011 nuevamente la corporación municipal aprueba una nueva versión del plan parcial, que nuevamente se verá anulado, esta vez por resolución de la Xunta de Galicia; y por tercera vez se acomete el proceso de aprobación, que se inicia con nueva resolución del Ayuntamiento de Ames de 17.8.2012 y culmina con la aprobación del plan parcial del sector el 1.4.2013, con nueva aprobación del proyecto de compensación días después, el 18.4.2013. Estas fueron las razones que hicieron que Caixanova rompiera los tratos dirigidos al otorgamiento del préstamo, comportamiento que la sentencia no consideró injustificado, por lo que desestimó la pretensión de resarcimiento.

Por esta razón, no nos resulta aceptable la argumentación del recurso, sostenida exclusivamente por los socios, cuando se dirige a combatir la desestimación de los pedimentos 3º y 4º de la demanda sobre la base de cuestionar la fundamentación de la sentencia en relación con pedimentos que quedan consentidos. Toda la línea argumental del recurso entronca con la demanda a la hora de pretender convencer sobre la existencia de aquella voluntad dolosa en la entidad financiera, que quebró la confianza depositada en la financiación del negocio y determinó el progresivo endeudamiento personal de los socios recurrentes, pero esta forma de razonar olvida que la sentencia queda firme en cuanto a la declaración de inexistencia de precontrato alguno o de ruptura ilegítima de los tratos preliminares, de suerte que no podremos declarar en segunda instancia que las fianzas del segundo de los préstamos otorgados el 11.4.2008 deben resolverse y las refinanciaciones de deuda anularse sobre la base de la existencia del incumplimiento por Caixanova de un precontrato que la sentencia declara inexistente.

Por tanto no compartimos la división, que consideramos artificial, entre el carácter principal y secundario de los diversos pedimentos en la confusa forma que se propone en el apartado primero del recurso, que además contraría su propia argumentación. Los recurrentes proponen una compartimentación a voluntad de los pronunciamientos de la sentencia, que no asumimos. En los pedimentos principal y subsidiario del apartado primero de la súplica se pretendía el cumplimiento forzoso en forma específica o una indemnización, en ambos casos con la consiguiente liberación de fianzas, pero éstas seguirían necesariamente la suerte del pedimento principal, no constituían un pedimento autónomo.

Sobre ello advertimos también, como sostiene la parte recurrida, la existencia de un argumento nuevo, no sostenido en primera instancia, relativo a la extinción de las fianzas del segundo de los contratos de préstamo hipotecario, pedimento no incluido en la demanda y no introducido oportunamente en el proceso. Además, también resulta novedosa, -y por ello inaceptable por contraria a la regla del art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, la existencia de un consentimiento viciado ahora por error en el otorgamiento de la segunda escritura, -la número 496 del protocolo notarial-, que habría omitido de forma inadvertida la inclusión de una cláusula como la anteriormente transcrita relativa a la liberación de las fianzas.

Estas dos consideraciones de índole procesal nos eximen de resolver todos los motivos sobre la existencia de un supuesto error en la valoración de la prueba cometido en la resolución de primer grado, de suerte que nuestro análisis se va a detener tan sólo en el pedimento relativo a la nulidad de los contratos de préstamo de 3.3.2010, extintivos de los préstamos de 28.4.2009, pretensión desestimada en los fundamentos jurídicos noveno a undécimo de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- El análisis de la conexión funcional, y por ende, de la existencia de una causa verdadera y válida, entre los contratos de préstamo personal y los contratos de préstamo hipotecario (los denominados como préstamos-puente y préstamos- suelo, respectivamente) concertados por la promotora con la garantía del patrimonio personal de sus socios, nos parece evidente, desde el momento en que se acepta como hecho consentido que los primeros forman parte de un proceso de refinanciación de la deuda que, precisamente por lo que antes se expresaba sobre la infracapitalización de la sociedad, obligaba a vincular el patrimonio personal de los socios a la suerte del negocio que constituía el objeto social. Como quiera que el préstamo promotor no pudo otorgarse, -por razones que la sentencia ha considerado legítimas en pronunciamiento consentido, al toparse el proyecto empresarial con el obstáculo de las sucesivas anulaciones del planeamiento urbanístico-, la sociedad prestataria resultó incapaz de hacer frente a las amortizaciones de las cuotas de intereses casi desde el inicio (sólo se atendió en ambos préstamos la primera cuota correspondiente íntegramente a intereses, al resultar diferida la amortización de capital), desarrollándose a partir de ahí un proceso negociador de la refinanciación que los recurrentes consideran igualmente viciado y que culminó con los préstamos de abril de 2010 y la constitución de garantías prendarias. Por ello toda la argumentación contenida sobre este particular en el fundamento jurídico décimo de la resolución combatida nos parece sobreabundante.

Es también hecho probado el relativo al destino de las cantidades obtenidas en préstamo: a) regularización de los préstamos hipotecarios de abril de 2008; b) cancelación de los préstamos personales de abril de 2009; c) 200.000 euros se destinaron al pago de gastos propios del proyecto de urbanización (aquí expresamente se mencionan los gastos derivados de la anulación judicial del planeamiento y aparecen una referencia expresa a la necesidad de indemnizar a particulares que concertaron contratos de compraventa de viviendas por construir no entregadas en plazo); y d) la atención de la carga financiera de los préstamos hipotecarios y de los personales.

Por ello, -por tratarse de una típica operación de refinanciación de deuda empresarial a través de la concesión de préstamos personales a los socios, en la que estos, según se reconoce, contaron con asesoramiento profesional-, la sentencia acertadamente considera que no se trata de un negocio nulo carente de causa, y como quiera que las fianzas del préstamo hipotecario se declaran extinguidas por cumplimiento de la condición resolutoria explicitada en la cláusula 16ª y no por una suerte de ineficacia intrínseca, la sentencia declara que no puede comunicarse aquella declaración a una supuesta nulidad de los préstamos en que se materializó la refinanciación de la deuda. Con carácter de obiter dicta, con todo, la sentencia apunta a la posibilidad de una consecuencia indemnizatoria por el perjuicio que pudiera haberse sufrido por los actores si la extinción de la fianza del préstamo hipotecario hubiera sido temporánea. Este pronunciamiento tampoco es objeto de recurso.

CUARTO.- Error o dolo como vicio del consentimiento en la refinanciación

El recurso se fundamenta en el argumento alternativo de que las fianzas del préstamo hipotecario de 2.200.000 euros, como las del otro préstamo firmado en la misma fecha, ' se constituyeron con carácter provisional..., con el explícito compromiso de Caixanova de extinguirlas tan pronto como fuese factible su sustitución por una garantía real'; la referencia la entendemos hecha a los denominados préstamos puente, otorgados para financiar el precio de los solares. Sin embargo, el hecho cierto de que los préstamos hipotecarios mantuvieran la garantía accesoria desmiente esta afirmación, pues los socios garantes no podían desconocer la existencia de las garantías, como es de toda evidencia. Así se desprende también de la valoración de la prueba testifical. La afirmación de que esas garantías accesorias de la garantía hipotecaria se firmaron ' contra su voluntad' o como ' acto de fuerza' se desmiente con la constatación de la repetida inclusión de la cláusula 16ª en una de las escrituras y con el reconocimiento expreso de que tal inclusión fue fruto de un proceso negociador específico.

Del mismo modo, no encontramos prueba alguna que sustente la afirmación de que el pacto liberatorio de la fianza cuando se otorgara el préstamo promotor debería abarcar a las dos hipotecas. La escritura simplemente no lo incorporó y del mismo modo que hace prueba de lo incluido en ella, pretender convencer de que omitió pactos expresamente alcanzados por las partes exigía de una prueba cumplida que, nos parece, está de todo punto ausente y desde luego no puede alcanzarse con el resultado de las pruebas testificales (en especial la de las Sras. Teodora y Cecilia , vinculadas a la parte proponente), como acierta a poner de manifiesto la sentencia recurrida. Si bien se miran las cosas el argumento se torna en contra de la tesis demandante, cuando se reconoce que se contaba con asesoramiento profesional tanto en la negociación del préstamo hipotecario como en la refinanciación de la deuda. El hecho, ciertamente llamativo, de que los préstamos hipotecarios tuvieran un vencimiento de seis meses se explica por la finalidad del negocio, como reconoce implícitamente la demanda: se trataba de obtener un préstamo promotor para iniciar la construcción, pero ésta se tornó imposible por la anulación del planeamiento, hecho sobrevenido cuyo riesgo lo asumía, -en la lógica del negocio-, la entidad prestataria.

El papel jugado por el proceso de reestructuración de las entidades financieras y por la actuación de entes supervisores resulta incierto en este litigio, pero no se oculta que aparece como un riesgo más en negocios que necesariamente se desarrollan en largos períodos de tiempo y que, como el que ocupa, resultan sensibles a múltiples contingencias, internas y externas. En este sentido entendemos la ' vocación de provisionalidad' de la operación, como también de las anteriores, expresamente calificadas en la práctica de los negocios como préstamos puente para lograr una financiación definitiva cuya formalización depende de múltiples circunstancias, algunas ajenas a la voluntad de los contratantes, que por lo demás no resultan extraordinarias, insistimos, en la complejidad del desarrollo del negocio de promoción inmobiliaria. Por tanto, pretender a toda costa que el riesgo de la operación sea asumido por la entidad financiera, -que se vería obligada a otorgar el préstamo promotor al margen de cualquier circunstancia, de las coyunturas del mercado o de las vicisitudes jurídicas del proyecto-, no resulta aceptable en términos de lógica jurídica y empresarial.

La existencia de documentos internos que analicen la viabilidad de la operación desde el punto de vista de la Caja o la sucesiva intervención de comités de evaluación de riesgos, resulta también consustancial a la operativa bancaria, y como la sentencia de instancia apreció, no suponen la existencia de un precontrato vinculante de otorgar financiación bajo cualquier circunstancia. La declaración de los diversos responsables de la Caja y en especial Doña. Teodora , -como también valora la sentencia-, fueron ilustrativas de lo realmente acontecido, hasta un determinado momento en el que la entidad financiera decidió no otorgar el préstamo promotor. El testigo afirmó con rotundidad que desaconsejó la operación por las dificultades derivadas de la anulación del planeamiento; que esta anulación se propagara o no necesariamente a las licencias es cuestión que no ocupa a esta jurisdicción, pero en todo caso se hacía precisa una nueva distribución de las parcelas, lo que afectaba de lleno al proyecto.

El debate no se sitúa, como proponen los recurrentes, en el análisis del ámbito objetivo de los poderes o en la teoría del factor notorio. Es cierto que las personas que actúan en el tráfico en nombre del empresario en sus relaciones con terceros, con o sin apoderamiento expreso, actuando dentro del ámbito del giro o tráfico de la empresa, vinculan al principal si el tercero contrata de buena fe. Desde esta consideración, el hecho de la existencia de normas internas de funcionamiento del poderdante no sería obstáculo para que el apoderado vinculara a aquél con el tercero de buena fe. Pero consideramos que los socios recurrentes, en particular el Sr. Carlos Ramón , -cuyas circunstancias subjetivas se expresan en la sentencia y en el recurso-, debían conocer la operativa general de la entidad financiera, exigente de la aprobación por comisiones de evaluación internas de la concesión de los préstamos; ello está dentro de la lógica, pero además en todo caso no encontramos una prueba contundente, definitiva, - como con toda corrección valora la sentencia-, de que se hubiera expresado el consentimiento del apoderado para el otorgamiento del préstamo promotor o para liberar las fianzas en caso de otorgarse el préstamo suelo; consideramos que se estaba ante un proceso de obtención de financiación de las sucesivas fases del negocio de la promoción inmobiliaria, sujeto al riesgo y ventura de esta clase de operaciones, por lo que no resulta ni siquiera lógico pensar que, desde el mismo momento inicial del planteamiento del proyecto, el supuesto factor notorio pudiera vincular a la entidad financiera para la concesión definitiva del préstamo promotor, -repárese, en condiciones inciertas, pues claramente no tenía por qué ajustarse a las mismas condiciones que el préstamo suelo-, al margen, por ejemplo, del nivel de ventas de las viviendas sobre plano (que, lógicamente, a medida que el proceso avanzaba, iba cobrando mayor importancia como forma de financiación del promotor, tanto más cuanto que la fase de construcción contaba con el lastre de un pasivo muy relevante por la existencia de los préstamos suelo) o de otras circunstancias, como las que finalmente acontecieron, que hicieron el proyecto, -al menos como inicialmente se concibió-, inviable

Finalmente, tampoco aceptamos el argumento de la existencia de un desequilibrio entre las partes contratantes, cuando se trata de empresarios mercantiles que acometen una operación de promoción de 400 viviendas, pretendiendo una protección que el ordenamiento sólo dispensa a los consumidores y usuarios, a salvo de patentes situaciones de mala fe contractual que la sentencia, de forma consentida, ha declarado inexistente. Como expresa la STS de 12 de enero de 2015 , '... el error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida. La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa. En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.'

Se desestima el motivo.

QUINTO.- La argumentación desarrollada en el apartado V del recurso para fundamentar la pretensión de nulidad de los préstamos personales de refinanciación de la deuda son reiterativos de los argumentos expuestos en los apartados anteriores. Sostienen los recurrentes que la refinanciación de la deuda fue impuesta por la Caja, o por su apoderado Sr. Arsenio , (aunque a partir de ese momento intervinieron otros responsables del banco, de superior rango) o que, en todo caso, su voluntad fue obtenida bajo el engaño de conceder el préstamo promotor, cuando ya se conocía que el préstamo no podía otorgarse o que sería negada su posibilidad por los organismos de supervisión (se menciona expresamente al Banco de España). Pero esta argumentación ya la hemos rechazado en el fundamento anterior por lo que en este lugar reiteramos lo ya dicho. Los testigos propuestos por cada parte ofrecieron diferente versión sobre las reuniones, lo que quizás no obedezca a ninguna patología, si no a las posiciones, intereses y expectativas que sobre la situación se representaba cada litigante.

Los préstamos de abril de 2009 y marzo de 2010 cristalizan una operación de refinanciación de la deuda ante la imposibilidad de la sociedad prestataria de hacer frente a sus compromisos por los obstáculos surgidos en el proyecto empresarial, que a la postre determinaron que la Caja no otorgara el préstamo promotor, como la sentencia declara acertadamente. Resulta indiferente para la validez del negocio, - art. 1255 del Código Civil - que la propuesta de novación partiera de los deudores o del acreedor profesional. No resulta aceptable sostener que los socios eran una suerte de víctimas de una operación cuyo ámbito se circunscribía a las relaciones entre la sociedad y la Caja, cuando ellos iban a resultar los beneficiarios del negocio si éste hubiera llegado a buen puerto (los propios recurrentes aluden a un beneficio probable de doce millones de euros, que habría de distribuirse en proporción a su participación en un capital social de 6.000 euros).

El incentivo de los socios en lograr la refinanciación de la deuda, como en toda operación de esta clase, estaba en la voluntad de evitar la ejecución de la garantía sobre sus respectivos patrimonios y la desigualdad que apreciamos no es diferente de la que resulta ínsita en este tipo de acuerdos, donde existe una posición acreedora y otra deudora. La posibilidad de continuar con la explotación del negocio normalmente estaría en la base de la posibilidad de refinanciación. Por su parte, la Caja asumía refinanciar una deuda en otras condiciones y con nuevas garantías, quizás también confiando en una posible salida del proyecto, que en ese momento se planteaba a través de la constitución de una cooperativa. Con el argumento del recurrente, toda operación de refinanciación empresarial de la deuda financiera sería un negocio nulo, aquejado de vicio del consentimiento, al aprovecharse las entidades acreedoras de una situación angustiosa.

Junto a ello, los razonamientos de la sentencia dedicados a subrayar que el destino de los préstamos, -lo que también resulta habitual-, no fuera solo amortizar deuda preexistente, sino atender a otras obligaciones, en mayor o menor medida (gastos comerciales y también financieros de las propias operaciones de novación) abunda en considerar válidas y eficaces aquellas operaciones de préstamo y sus accesorias de constitución de garantías adicionales.

Finalmente, el hecho de que se hubieran o no extinguido las fianzas accesorias de los préstamos hipotecarios tampoco nos resulta determinante de la existencia de una supuesta falta de causa en la refinanciación, dirigida, -insistimos-, a asegurar el cumplimiento por la deudora principal; si bien se miran las cosas, con esta forma de operar los socios no estaban llevando a cabo algo distinto de lo que asumieron desde el inicio de la proyección del negocio: sostener financieramente la deficiente capitalización de la sociedad, dotando con capital de riesgo lo que debiera haber sido capital de responsabilidad. Por tanto, la existencia de causa en estos negocios nos parece evidente y ningún parentesco presenta la situación examinada con la patológica realidad contemplada por la STS 16.1.2007 (que por otra parte se limita a desestimar el recurso de casación sin analizar los argumentos del recurrente por atacarse las bases probatorias fijadas en la sentencia de segunda instancia y a declarar inaplicables al caso los preceptos invocados por aquél), en la que no los socios, sino los trabajadores eran los que aportaban el capital a la sociedad. Presentar a los socios como víctimas del comportamiento de la propia sociedad hubiera exigido dirigir la demanda contra persona distinta a la entidad financiera. Se desestima el motivo.

Las costas procesales devengadas en esta alzada se imponen a la parte apelante, vencida en juicio.

Vistos los preceptos citados y demás de necesaria y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación deducido por la representación procesal de D. Berta , D. Felicidad , Dª Milagrosa , CANAVAL INVERSIONES SL, Dª Visitacion , Dª María Milagros , D. Genaro , FESTION DE INVERIONES TAO SLU, D. Manuel , D. Rubén , D. Carlos Ramón , D. Agapito , D. Cesar , D. Feliciano , Dª Eufrasia , D. Rafael , MONTESGAL SL, Dª Otilia , D. Marcos , interpuesto con la sentencia dictada el 14 enero 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Pontevedra , recaída en autos de juicio ordinario registrados bajo el número 822/12, resolución que confirmamos en su integridad, con imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia. Declaramos la pérdida del depósito constituido.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.