Sentencia Civil Nº 71/2015, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 6, Rec 652/2013 de 26 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00071/2015

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6 de PONTEVEDRA

N01250

C/LALÍN, NÚM. 4 - PRIMERA PLANTA - VIGO

-

Tfno.: 986817388-986817389 Fax: 986817387

N.I.G. 36057 42 1 2012 0015925

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000652 /2013

Juzgado de procedencia:XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000990 /2012

Recurrente: BANKIA S.A.

Procurador: ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA

Abogado: ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ

Recurrido: Luz

Procurador: OLGA MARTINEZ VILLANUEVA

Abogado: SANTIAGO CAMERON WALKER

LA SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, SEDE VIGO,compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; MAGDALENA FERNANDEZ SOTO y EUGENIO FRANCISCO MIGUEZ TABARES, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

La siguiente

SENTENCIA núm. 71

En Vigo, a veintiséis de febrero de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 006, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000990 /2012, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de VIGO, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000652 /2013, en los que aparece como parte apelante, BANKIA S.A., representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANDRES GALLEGO MARTIN-ESPERANZA, asistido por el Letrado D. ANTONIO ZAMORANO FERNANDEZ, y como parte apelada, Luz , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. OLGA MARTINEZ VILLANUEVA, asistido por el Letrado D. SANTIAGO CAMERON WALKER.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D./Dª MAGDALENA FERNANDEZ SOTO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de VIGO, con fecha 26.07.13, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

'ESTIMO PARCIALMENTE a demanda interposta por Luz contra BANKIA, SA, facendo, en consecuencia, os seguintes pronunciamentos:

1º. Declaro a nulidade do contrato de adquisición de participacións preferentes, Serie II, de maio de 2009, celebrado o 26 de maio de 2009 entrambas as dúas partes, debendo proceder as mesmas, en consecuencia, á recíproca restitución das prestacións que tiveron constituído o obxecto daquel contrato. Por tal motivo, BANKIA, SA devolverá a Luz a cantidade de 90.000 euros, cos seus correspondentes xuros legais desde a data na que foron entregados en cumprimento do contrato. E esta última deberá restituír a BANKIA, SA a cantidade de 17.346,58 euros, cos seus correspondentes xuros legais desde a data na que foron entregados en cumprimento do contrato.

2º. Declaro a compensación dos créditos indicados no anterior punto na cantidade concorrente, tanto en relación co principal como respecto da obriga de aboar os correspondentes xuros legais.

3º. Rexeito a pretensión formulada pola parte demandante de condenar á entidade demandada a aboarlle unha indemnización de 10.000 euros polos danos e prexuízos causados, incluso os morais.

4º. Non hai lugar a efectuar pronunciamento condenatorio en materia de custas procesuais.

'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, por el Procurador ANDRES GALLEGO MARTIN ESPERANZA, en nombre y representación de BANKIA S.A., se preparó y formalizó recurso de apelación que fue admitido a trámite y, conferido el oportuno traslado, se formuló oposición al mismo por la parte contraria.

Una vez cumplimentados los trámites legales, se elevaron las presentes actuaciones a esta Seccion Sexta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sede Vigo, señalándose para la deliberación del presente recurso el día 26.02.15

TERCERO.-En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO:La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda formulada por Doña Luz contra Bankia, S.A., declarando la nulidad del contrato de adquisición de 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009', serie II, celebrado el 26 de mayo 2009 por error vicio del consentimiento, con la consiguiente restitución recíproca de las prestaciones, de modo que Bankia, S.A. devolverá a Doña Luz la cantidad de 90.000 euros con sus correspondientes intereses desde la fecha en la que le fueron entregados y esta última deberá restituir a Bankia, S.A. la cantidad de 17.346,58 euros, con sus intereses, también desde las fechas en que fueron entregados en cumplimiento del contrato, declarando la compensación de los créditos indicados y sin hacer declaración en costas. Frente a dicho pronunciamiento, impugna la apelante, con carácter previo, el rechazo de la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario aducida, al considerar que tuvo que haber sido traída al procedimiento Caja Madrid Finance Preferred, S.A. en calidad de demandada y, en cuanto al fondo, niega el error en el consentimiento de la actora sobre la base de que se habría limitado a ser una mera intermediaria en la suscripción de las órdenes de compra, que no asumió obligación alguna de asesoramiento financiero y de que existió infracción de los art. 1265 y 1266 CC , asimismo reprocha al juzgador el que no haya valorado la prueba documental privada y que respecto a la testifical lo hiciera de forma ilógica e irrazonable, con infracción de los art. 326 y 376 LEC , trayendo a colación la irrelevancia del resultado económico respecto a la doctrina del error como vicio de voluntad, para terminar invocando el cumplimiento de la normativa en materia de información al inversor minorista y la doctrina de los actos propios.

SEGUNDO:Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

Entiende la apelante que se han vulnerado los art. 12.2 , 416 y 420 LEC en relación con los art. 1301 y 1303 CC , insistiendo en que su representada únicamente tiene la condición de mediadora y comercializadora del producto, mientras que Caja Madrid Finance Preferred, S.A. fue la sociedad emisora de las participaciones preferentes Serie II adquiridas por la demandante, tal y como se acreditó con la documentación aportada con la contestación a la demanda y lo entiende la jurisprudencia menor en casos similares al presente.

El rechazo de la excepción aparece correctamente razonado y resuelto en la sentencia. No obstante, dados los reiterativos alegatos de la ahora apelante, la Sala se ve en la necesidad de tener que precisar, nuevamente, que los documentos aportados con la contestación a la demanda en nada vinculan a la demandante, pues ni consta que hayan sido recepcionados ni firmados por ésta. Es más, como correctamente se recoge en la sentencia apelada, en la documentación aportada por la demandada ninguna indicación se recoge sobre la titularidad de la emisión o sobre el hecho de actuar la entidad demandada como intermediaria o por cuenta de la titular de la emisión, hasta el punto ello es así que en correspondencia con la actora y en la información fiscal que le fue remitida solo aparece la mención 'participaciones preferentes Caja Madrid 2009', todo ello sin que se pueda obviar que el único soporte documental que contractualmente ligaba a la demandante con la demanda respecto al referido producto es una libreta del tipo de libreta de ahorros entregada a la demandante.

Tampoco es de recibo afirmar que su representada carece de legitimación pasiva para soportar la acción, cuando lo único cierto es que ha sido ella y solo ella la que comercializó el producto, el metálico invertido fue entregado a la demandada y los intereses han sido abonados por ella. Asimismo se ha de afirmar que no se atisba ninguna tipo de indefensión afectante a Caja Madrid Finance Prefered, S.A. -entidad participada al 100% por la demandada-, pues, por un lado, la participaciones preferentes Caja Madrid, por disposición del Frob y sin intervenir acto alguno de voluntad por parte de la demandante, han sido recompradas unilateralmente abonándole unas acciones de Bankia y, por otro, la sentencia se limita a ordenar la restitución de los intereses percibidos por la accionante, quien, por lo demás carece de título alguno que pueda restituir, dado que, como se acreditó, la única cobertura contractual que le entregó la demandada fue una libreta bancaria tipo libreta de ahorros.

A lo anterior cumple añadir que no es cierto que la jurisprudencia menor en casos similares haya entendido que concurre litisconsorcio pasivo necesario, al contrario, las SAP Madrid 20 octubre y 12 noviembre 2014 , entre otras, vienen estableciendo lo siguiente: ' en relación con la falta de litisconsorcio pasivo necesario, las Audiencias Provinciales ya se han pronunciado sobre este tema, desestimando la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, en primer lugar porque Caja Madrid Finance Preferred es instrumental de la primera Caja Madrid, actualmente Bankia. En segundo lugar, la labor de captación del cliente ser realizó a través de las oficinas de Caja Madrid, puesto que la labor de comercialización del producto al consumidor final se llevó a cabo por la entidad bancaria. En tercer lugar, quien lleva a cabo toda la contratación, con entrega de documentación y firma de la misma es personal de las oficinas de Caja Madrid. En cuarto lugar, los ingresos de las adquisiciones de preferentes se depositan en Caja Madrid, que establece los intereses a abonar, en atención a su margen de beneficios o pérdidas. Por último, resulta evidente que Caja Madrid, hoy Bankia, ha sido la gestora, la estratega de venta e intermediación, así como la perceptora de las cantidades ingresadas por los preferentistas. En este sentido, cabe citar la SAP de Madrid, de 10 de marzo de 2014 , que dispuso: 'Precisamente ante la problemática que precede el juzgador de instancia denegó la presencia en los autos de la sociedad anónima Caja Madrid Finance Preferred, S.A., por entender que no se daba el interés directo y legítimo en el resultado del pleito respecto de la repetida persona jurídica, lo que le lleva a denegar lo solicitado, esto es, la presencia del procedimiento de la sociedad anónima emisora de las participaciones bajo el paraguas de ideación, comercialización y obtención del consiguiente beneficio por parte de la sociedad matriz, sin olvidar que, de estimarse la demanda, como la estimó el juzgado, las participaciones simplemente pasarían de un titular a otro (de la hoy demandante a Caja Madrid -Bankia-), siendo indiferente para la misma qué persona física o jurídica pueda ostentar tal titularidad, puesto que estas participaciones no confieren derechos políticos dentro de la sociedad, ya que ni siquiera tienen derecho a voto, motivos por los que en este caso no parece que pueda afirmarse la concurrencia del interés legítimo y directo ni la afectación, por tanto, del resultado último del proceso.

Ya ha tenido ocasión este tribunal de pronunciarse sobre la intervención voluntaria interesada por Caja Madrid Finance Prefered, sociedad emisora de las participaciones preferentes, habiendo insistido en que la sociedad emisora de las participaciones preferentes es una entidad instrumental, al servicio de Caja Madrid, hoy Bankia, de manera que la gestación, estrategia de venta e intermediación, así como la percepción de las cantidades de la adquisición de las citadas preferentes, han de situarse en el campo de la propia demandada; incluso aún cuando hubiesen que devolverse cantidades por los preferentistas las mismas podrían ser recepcionadas por Caja Madrid, que tendría que asumir la devolución de las cantidades pagadas por los que adquirieron aquellos títulos desde la propia dinámica de la nulidad de los contratos de compra de participaciones preferentes, pues ha de tenerse muy presente lo que es una sociedad puramente instrumental y, acudiendo, en su caso y de ser preciso, a la doctrina del levantamiento del velo.

En definitiva no puede hablarse de interés directo y legítimo en la participación en el pleito cuando la entidad que pretende la demandada comparezca es una sociedad total y absolutamente instrumental y administrada total y absolutamente por la empresa matriz, que es, obviamente, la que ha marcado los grandes parámetros de las participaciones preferentes que desde el artículo 7 de la ley 13/1985, de 25 mayo (RCL 1985, 1216), forman parte, las repetidas participaciones preferentes, de los recursos propios de las entidades de crédito, cuya cualidad, ciertamente ostenta Caja Madrid, hoy Bankia, que, en todo caso, como sociedad matriz velará por los intereses de la sociedad anónima que se pretende intervenga en el presente litigio, máxime, como ya dijimos, cuando coinciden las sedes, los equipos directivos y se utilizan por la repetida sociedad instrumental los mismos empleados de la sociedad matriz (extremo extraído del proceso en el que esta sala se pronunció sobre la negación de la intervención voluntaria de la sociedad emisora de las participaciones preferentes el que también se puede deducir de lo actuado en esta alzada, pues nadie duda del carácter instrumental de Caja Madrid Finance Preferred, S.A.). Así las cosas se comprenderá la imposibilidad de dar entrada al artículo 12.2 LEC , pues la acción ejercitada pudo perfectamente articularse sin necesidad de traer al litigio a la entidad emisora de las participaciones preferentes'.

En el mismo sentido, cabe citar la SAP de Madrid, de 3 de marzo de 2014 , que manifestó: 'El motivo debe ser desestimado, según pone de manifiesto la documental obrante en autos que esencialmente no ha sido contradicha en forma alguna por la entidad apelante, que aporta esencialmente la misma documental, los contratos de suscripción de participaciones preferentes se concertaron con la entidad hoy demandada como ponen de manifiesto los documentos aportados por la entidad apelante, se habla de participaciones de la entidad bancaria y en la documental que se aporta y que se afirma por parte de la demandante no aparece en forma alguna la denominada Caja Madrid Finance Preferred, S.A.. Por otra parte no puede dejar de hacerse constar que al parecer se trata de una entidad financiera propiedad o participada por la entidad apelante como pone de manifiesto la propia denominación de la misma, pero es que en cualquier caso, sean cuales sean las relaciones jurídicas existentes entre las sociedades, al parecer del mismo grupo, lo cierto y verdad es que el tercero que contrata con una de ellas, que desconoce cualquier relación de la denominada Caja Madrid Fínanse en relación con las participaciones que se le han colocado, está al margen de las vicisitudes del negocio jurídico entre dos empresas que al parecer pertenecen al mismo grupo. Pero es que abundando en la cuestión, quien ha procedido a vender las participaciones y quien en principio ha obtenido los flujos monetarios, o dicho de otra manera a quien se le ha abonado el coste de las mismas, ha sido a la hoy apelante y no a ninguna otra, que esta haya abonado luego dichas participaciones a quien al parecer las emitió es una cuestión a dilucidar en las relaciones existentes entre las dos entidades, pero desde luego no se pueden extrapolar al tercero que no contrató con la entidad Caja Madrid Fínanse . Nos encontraríamos así en supuestos muy frecuentes en relación con otras operaciones financieras complejas, en donde las dificultades o incluso la quiebra de los emisores no tiene porqué afectar al tercero que los adquiere so capa de que la entidad financiera que los vende es una simple comercial que se limita a colocar dichos valores. Mucho menos en un supuesto como el presente en donde la supuesta emisora es una entidad que al parecer pertenece al grupo de empresas conformado por la parte apelante y desde luego las vicisitudes internas de la misma en orden a quien sea la emisora de las participaciones o quien haya sido la destinataria final de los fondos captados es irrelevante con respecto al tercero, mucho más si como es el caso en los documentos de suscripción de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende en el presente procedimiento, no se hace absolutamente ninguna mención a la participación de una tercera entidad en el contrato'.

Esta línea jurisprudencial es adoptada por la mayoría de la jurisprudencia menor, entre otras, la SAP de 11 de noviembre de 2013 y de 17 de noviembre de 2014 .

En la sentencia de esta misma Sala y ponente, dictada al Rollo Nº 276/14 nos ocupábamos de la falta de litisconsorcio pasivo necesario en un asunto entre Bankia y un preferentista y decíamos: 'Amén de la hipertrofia en la alegación de esa figura, que ha llegado a convertirse en lugar común huérfano de sentido, y fácil recurso para maniobras dilatorias y morosidades recalcitrantes, es lo cierto que la fundamentación del litisconsorcio no es la que se usa a diario.

El litisconsorcio pasivo necesario es un supuesto de legitimación pasiva plural, impuesto por la naturaleza de la relación jurídica material que se discute en el pleito, y que obliga a que la decisión que se adopte deba incluir necesaria e ineludiblemente a todos los titulares del derecho material discutido, porque el derecho es de todos y a todos afecta la decisión.

En contra de lo que se dice, no se basa en que al extraño no demandado pueda afectarle la cosa juzgada, ni en el principio de defensa, ni en la existencia de sentencias contradictorias. Por definición, al no oído ni vencido en juicio no puede afectarle la cosa juzgada, ni pueden ejecutarse sus bienes, ni frente a él se extienden sus efectos pues no es ni litigante ni causahabiente de los litigantes, ni nada parecido, ni hay posibilidad de sentencias contradictorias, pues las relaciones jurídicas del supuesto litisconsorte están imprejuzgadas.

Si se le trae a juicio es para que la decisión le afecte, y porque debe afectarle, en función de la naturaleza y exigencias de la relación jurídica deducida en el proceso.

A la vista de los hechos que se persiguen no hay el más mínimo vestigio de litisconsorcio, pues a lo largo de los autos no hemos visto que la relación de derecho sustantivo entre los litigantes fuerce a llamar a un tercero al que necesariamente deba afectar la decisión que adoptemos.

Lo que se discute en el proceso no es la nulidad de la emisión de las participaciones preferentes, para lo que los actores no tendrían legitimación. Lo discutido es la nulidad del contrato de suscripción de preferentes entre Caja Madrid, hoy Bankia y los actores, actuando ambas en nombre propio.

En otras palabras el principio de relatividad de la fuerza obligatoria de los contratos del art.1257 CC impide llamar a Caja Madrid Fínanse Preferred S.A.

Además, y aun admitiendo a efectos dialecticos que Caja Madrid, hoy Bankia fuese un mero intermediario o agente de Caja Madrid Fínanse Preferred S.A., lo cierto es que Caja Madrid actuó en el contrato en nombre propio ocultando su calidad de agente de la emisora, y en ese caso el art.1717 CC ordena que la responsable sea la que contrata de ese modo.

Dicho de otro modo, las consecuencias de la nulidad solo obligaran a los contratantes, sin perjuicio de la relación interna entre Caja Madrid Fínance Preferred S.A., y Bankia.

Por último, no dejaremos de lado el hecho de que dada la relación de dependencia entre una y otra; Caja Madrid Fínance Preferred S.A. está participada al 100% por BANKIA, la alegación de falta de litisconsorcio no deja de ser un intento de retraso inútil'.

Sentido el expuesto en que se vienen pronunciando últimamente numerosas Audiencias, así SAP Valencia de 20 de abril y 13 mayo 2004 , SAP Barcelona 30 de junio 2014 , entre otras muchas.

TERCERO:De las relaciones existentes entre Bankia y la actora.

A lo largo de este motivo vuelve a insistir la apelante que entre los litigantes existe un contrato de depósito/administración de valores y que en ningún caso su representada sumió funciones de asesoramiento en materia de inversiones, ni tampoco cobró retribución o comisión alguna por dicho concepto, pues así lo manifestó el testigo Don Victorio , es decir su representada únicamente se comprometió a dar curso a las órdenes de adquisición o de venta de valores que realiza la demandante y a tutelar los valores adquiridos, percibiendo comisiones por el depósito/administración que realiza, de ahí que traiga a colación el art. 63 LMV defendiendo su actuación como mera intermediaria y comercializadora del producto y rechace la aplicación del art. 79 bis 6 LMV.

El alegato carece de sentido, no solo no existe en autos el supuesto contrato de depósito o administración, ni test de conveniencia firmando, ni rastro alguno de que a la demandante se le hubiese suministrado algún tipo de información -la ficha del producto y la orden de suscripción también carecen de firma-, ya que el único documento entregado a la actora fue una libreta de ahorros, sino que la sentencia del Pleno de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 nos da la repuesta a la cuestión (recogida con acierto en la SAP Coruña 14 de marzo 2014 ) dada la fecha de contratación de las 'Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009' las normas de conducta para la prestación de servicios de inversión a clientes del artículo 19 Directiva 2004/39/CE ya habían sido traspuestas a nuestro ordenamiento por la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, que introdujo el contenido de los actuales art. 78 y sig. de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores . Conforme al art. 2 LMV, dichas participaciones preferentes son un instrumento financiero sometido a dicha legislación especial. Como indica dicha sentencia ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'. Añadiendo que ' El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que 'deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias' .

El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe ' proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe ' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'.

En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información:

a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión.

b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse.

c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero.

d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

Evaluación de la conveniencia y de la idoneidad. Además, las entidades financieras deben valorar los conocimientos y la experiencia en materia financiera del cliente, para precisar qué tipo de información ha de proporcionársele en relación con el producto de que se trata, y en su caso emitir un juicio de conveniencia o de idoneidad.

La entidad financiera debe realizar al cliente un test de conveniencia, conforme a lo previsto en el art. 79 bis. 7 LMV ( arts. 19.5 Directiva 2004/39/CE ), cuando se prestan servicios que no conllevan asesoramiento. Se entiende por tales, los casos en que el prestatario del servicio opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente, previamente formada. Este test valora los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con la finalidad de que la entidad pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera. Esta evaluación debe determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión ofertado o demandado, para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa. Como aclara el art. 73 RD 217/2008, de 15 de febrero , se trata de cerciorarse de que el cliente 'tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender los riesgos inherentes al producto o el servicio de inversión ofertado o demandado'.

Esta 'información relativa a los conocimientos y experiencia del cliente incluirá los datos enumerados a continuación, en la medida en que resulten apropiados a la naturaleza del cliente, a la naturaleza y alcance del servicio a prestar y al tipo de producto o transacción previsto, incluyendo la complejidad y los riesgos inherentes:

a) Los tipos de instrumentos financieros, transacciones y servicios con los que está familiarizado el cliente.

b) La naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado.

c) El nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes' ( art. 74 RD 217/2008, de 15 de febrero (LA LEY 1160/2008) ).

Contrariamente a lo que entiende el recurrente, estas exigencias propias del test de conveniencia son menores que cuando debe valorarse la idoneidad del producto conforme al art. 79bis. 6 LMV ( art. 19.4 Directiva 2004/39/CE ). El test de idoneidad opera en caso de que se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras mediante la realización de una recomendación personalizada. La entidad financiera que preste estos servicios debe realizar un examen completo del cliente, mediante el denominado test de idoneidad, que suma el test de conveniencia (conocimientos y experiencia) a un informe sobre la situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y los objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) del cliente, para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan.

Para ello, especifica el art. 72 RD 217/2008, de 15 de febrero , las entidades financieras 'deberán obtener de sus clientes (...) la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción especifica que debe recomendarse (...) cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión (...).

c) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción (...).

Como afirma la STJUE de 30 de mayo de 2013, caso Genil 48. S.L. ' la cuestión de si un servicio de inversión constituye o no un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en qué consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente' (apartado 53). Y esta valoración debe realizarse con los criterios previstos en el art. 52 Directiva 2006/73 , que aclara la definición de servicio de asesoramiento en materia de inversión del art. 4.4 Directiva 2004/39/CE ..

El art. 4.4 Directiva 2004/39/CE define el servicio de asesoramiento en materia de inversión como 'la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros'. Y el art. 52 Directiva 2006/73/CE aclara que 'se entenderá por recomendación personal una recomendación realizada a una persona en su calidad de inversor o posible inversor (...)', que se presente como conveniente para esa persona o se base en una consideración de sus circunstancias personales. Carece de esta consideración de recomendación personalizada si se divulga exclusivamente a través de canales de distribución o va destinada al público'.

Se rechaza el motivo.

CUARTO:Inexistencia de error en el consentimiento esencial y excusable.

Estima la apelante que existe infracción de los art. 1265 y 1266 CC y de las normas que rigen la carga de la prueba, en tanto que el error como vicio del consentimiento ha de ser acreditado por quien lo invoca, vicio que en todo caso solo se admite con carácter restrictivo y excepcional.

Partiendo de la regla general que establece el art. 217 LEC , tanto en la valoración de la prueba, como de la carga de la prueba, aun cuando corresponde a la demandante que alega la existencia de un error probar su existencia; no se puede desconocer el deber de información que pesa sobre las entidades financieras en general, y en especial de la entidad apelante, en relación no ya con la comercialización y venta de dicho producto financiero complejo, como son las participaciones preferentes, sino también con sus clientes, deberes de lealtad y de información que no se han cumplido en absoluto; pues se ofrecen al cliente de la entidad productos que la propia entidad comercializa para obtener financiación, sin tener en cuenta que si el producto era idóneo para la actora dado su perfil de inversionista minorista y desconociendo en absoluto sus conocimientos financieros. No hay duda que la demandante, viuda, es una cliente minorista, con 70 años cuando presentó la demanda, en la que concurre la condición de consumidora, por lo tanto, merecedora de una máxima protección, cuyas inversiones previas, tal se ha acreditado, eran claramente conservadoras e indicativas de su nula experiencia inversora -sucesivos depósitos a plazo-, no consta que tenga más estudios que los básicos, y, lo más decisivom ni siquiera se le realizó el test de conveniencia para determinar su preparación, tampoco consta que entendiese el producto litigioso, dado que no existe ninguna información precontractual ni contractual -por todo el apunte de las preferentes en una libreta de ahorros-, ni por supuesto la terminología, ni la estructura y funcionamiento del mismo.

En este sentido se ha de rechazar de plano el alegato, pues la apelante obvia absolutamente, además de lo anterior, el innegable presupuesto de que las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión.

Asimismo sostiene la apelante que la demandante tuvo cumplida información del producto, como se demuestra con la ficha del mismo donde se recoge un resumen de la emisión de las participaciones preferentes y los riesgos que conllevaba, de hecho la actora acudió en numerosas ocasiones a la oficina acompañada de un familiar a quienes se le comunicó que el producto era perpetuo, que el pago de los intereses estaba condicionado a la obtención de beneficios por parte de la entidad, que corría el riesgo de no recuperar la totalidad de su dinero y que era necesaria la venta del producto en un mercado secundario para recuperare la inversión. En consecuencia, no concurre error pues a la demandante se le explicaron las principales características del producto y los riesgos que conllevaba su adquisición.

Nada de lo pretendido se ha acreditado. No consta que el tríptico o ficha del producto hubiese sido entregado a la demandante, en tanto que carece de firma, además evidencia una serie de carencias básicas -que, desde luego, no informan sobre el riesgo-, carencia que describe perfectamente el juzgador en su sentencia y que la Sala acoge en su integridad. Tampoco nada aclara la orden suscripción, pues, además de no estar firmada por la demandante, contiene una serie de imprecisiones que a lo más generan confusión sobre el producto, eludiendo manifiestamente su descripción y las consecuencia que conlleva el mismo.

Aduce también que el error en el caso no es excusable, pues ha quedado acreditado que Don Victorio le proporciono explicaciones verbales y la demandante firmó los contratos de forma libre y sin coacción alguna, puntualizando que la demandante firmó el contrato a ciegas sin leer su clausulado, incluso reconoció que llevó a su hija.

La Sala no acierta a comprender a que firma se refiere la apelante, pues lo único cierto es que no existe contrato firmado y si se refiere al documento denominado 'información de las condiciones de prestación de servicios de inversión', el mismo carece de firma.

Dentro de este motivo se invoca que la sentencia no valora la prueba documental privada y de forma ilógica e irracional la testifical, además percibió una rentabilidad del 7%, superior a un deposito normal, sin presentar queja o reclamación durante años, a pesar de que fue puntualmente informada de los pagos por anotación en cuenta corriente y las informaciones fiscales.

El alegato no se ajusta a la verdad, la sentencia valora detallada y exhaustivamente la documental, documental que, por cierto, en nada vincula a la demandante dado que ni siquiera ha sido suscrita por Doña Luz , como hemos venido apuntando hasta la saciedad.

Y, en cuanto a la testifical, como bien apunta la apelada, ignoramos a que testigo se refiere la apelante y, desde luego, en que se concretarían las supuestas desviaciones valorativas.

QUINTO:Irrelevancia del resultado económico para la doctrina del error como vicio de la voluntad.

En este punto la apelante tacha la demanda de oportunista en tanto que anuda el error al resultado económico desfavorable.

No hay duda que si la demandada no hubiese sido intervenida y hubiese cumplido su deber de abonar el interés del 7% anual y se pudiese recuperar el dinero invertido en el mercado secundario, ninguna demanda se hubiese formulado, pues el producto se habría comportado como un deposito, que es lo que tenia in mente la demandante, sin perjuicio alguno para la misma. Pero en el caso ha ocurrido justamente lo contrario, además la sentencia apelada no anuda el error al resultado económico. La indicada resolución estima probado que la formación de voluntad de la demandante se produjo de manera viciada, y ello es lo único cierto, pues, a pesar de las afirmaciones contenidas en el recurso, no consta en forma alguna que por parte de de la demandada se haya producido la necesaria información para la concertación de un producto como el que se ha ofertado que es un producto que puede denominarse como complejo. La parte apelante realmente lo único que pretende es dar preeminencia a los documentos redactados por la propia entidad financiera y que ni siquiera han sido suscritos por Doña Luz , de ahí que en modo alguno pueda admitirse que se le ha facilitado información de tipo alguno sobre las características del producto, ni sobre la complejidad del mismo, ni sobre el riesgo del mismo, ni sobre la supuesta preferencia de las participaciones, información que era del todo relevante habida cuenta de que se trataba de una suscripción de participaciones perpetuas, operación que resulta insólita teniendo en cuenta la edad de la demandante, sus circunstancias personales y sus previas relaciones con la entidad demandada.

Por ello, se ha de insistir en que resulta inocua la calificación concreta del negocio jurídico concertado entre las partes, pues lo relevante es que ni siquiera se ha firmado el test de conveniencia o de supuesta idoneidad, tampoco se han firmado ni hay constancia de su entrega de documento alguno relativo al conocimiento de los riesgos, por ello no cabe sino llegar a la conclusión de la existencia de un error que ha determinado una inadecuada formación de la voluntad y por ende la declaración de nulidad de las operaciones concertadas.

SEXTA:Inexistencia e incumplimiento de la normativa en materia de información al inversor minorista.

Aunque la apelante sostiene que su representada cumplió la obligación de realizar el test Mifid a la actora, alega además que, aun no de haberse realizado dicho test, la infracción de normas administrativas no tiene trascendencia anulatoria.

La respuesta al motivo nos la proporciona la STS de 22 de diciembre 2009 ' no es aceptable la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que la infracción de normas administrativas no puede dar lugar a la nulidad de un contrato, pues esta Sala, en aplicación del artículo 6.3 CC , invocado como infringido, tiene declarado que cuando, analizando la índole y finalidad de la norma legal contrariada y la naturaleza, móviles, circunstancias y efectos previsibles de los actos realizados, la normativa administrativa resulta incompatible con el contenido y efectos del negocio jurídico deben aplicarse las pertinentes consecuencias sobre su ineficacia o invalidez ( STS de 25 de septiembre de 2006 ) y no es obstáculo a la nulidad que la prohibición administrativa no tenga carácter absoluto ( STS de 31 de octubre de 2007 ).'

Ahora bien como las infracciones cometidas corren parejas con el deber de información, y por tanto con el nulo conocimiento que tenían la demandante del producto también podemos llegar a la nulidad.

SEPTIMO:Doctrina de los actos propios.

Resulta improcedente la invocación de la doctrina de los actos propios que, como es sabido, tiene su fundamento en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe ( STS de 25 de octubre y 28 de noviembre de 2000 ), pues se falta a la buena fe en sentido objetivo, es decir, como exigencia de lealtad y honestidad en los tratos y en el ejercicio de los derechos cuando se va contra la resultancia de los propios actos, pero ello exige que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, esclarecer, modificar o extinguir una determinada situación que afecta jurídicamente a su autor, para lo cual es insoslayable el carácter concluyente e indubitado, con plena significación inequívoca, de modo que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o contradicción, con el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior ( STS 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , entre otras muchas), por lo que no es de aplicación cuando los precedentes fácticos que se invocan tienen carácter ambiguo o inconcreto ( STS de 23 de julio de 1997 y 9 de julio de 1999 ) o carecen de trascendencia para producir el cambio jurídico ( STS de 25 de enero de 2002 ) y, aún menos, cuando el cambio de actitud obedece a una reacción ante nuevos hechos o actos.

De acuerdo con lo anterior ni el rendimiento del producto contratado justifica el riesgo asumido ( SAP de Valencia de 31 de octubre 2013 ), ni el silencio de la demandante desde la adquisición del producto (mayo 2009) y hasta junio 2012 permite deducir que al tiempo de contratar su voluntad no se hallase incontrovertiblemente viciada por una absoluta, manifiesta y ostensible falta de información completa y adecuada a la verdadera índole del producto y a los riesgos que asumía con esa adquisición, al no haberse llevado a cabo ni siquiera la información más básica prevista para contratación de valores y omitirse referencias tal fundamentales referidas a los riesgos como son la perpetuidad, el hecho de no hallarse garantizado el producto por el Fondo de Garantía de Depósitos o la inexistencia de otras garantías de la inversión; las dificultades de negociación en un mercado secundario con posibilidad de que podían llegar a no cotizar en el momento de la venta, la posposición de los demandantes a otros acreedores comunes, etc., pues se ha de recordar que el único soporte documental de la relación existente entre las partes es un simple apunte en una libreta de ahorro que le fue entregada a la demandante.

OCTAVO:Las costas procesales se imponen a la parte apelante ( art. 398 LEC ).

En atención a lo expuesto y en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Andrés Gallego Martín-Esperanza, en nombre y representación de Bankia, S.A., frente a la sentencia dictada en fecha 26 de julio 2013 por el Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Vigo en Procedimiento Ordinario núm. 990/12, la cual se confirma en su integridad, imponiendo las costas procesales de esta instancia a la parte apelante.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación para el caso de que se acredite interés casacional o, en su caso, infracción procesal, en base a lo establecido en el art. 477 LEC , debiendo interponerse dentro de los veinte días siguientes a su notificación en la forma establecida en el art. 479 LEC .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.