Sentencia Civil Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 6, Rec 18/2016 de 28 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 6

OVIEDO

SENTENCIA: 00071/2016

RECURSO DE APELACION (LECN) 18/16

En OVIEDO, a veintinueve de Febrero de dos mil dieciséis. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por los Ilmos. Srs. Dª. María Elena Rodríguez Vígil Rubio, Presidente; D. Jaime Riaza García y Dª Marta María Gutiérrez García, Magistrados; ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA Nº71/16

En el Rollo de apelación núm.18/16, dimanante de los autos de juicio civil Ordinario, que con el número 578/14 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia 1 de Siero, siendo apelante DISTRIBUCIÓN DE MAMPARAS DE OFICINA S.L., demandante en primera instancia, representado por el Procurador Don Juan Montes Fernández y asistido por el Letrado Don José Cascón Escribano; y como parte apelada AELIUS GESTIÓN INTEGRAL DE OBRAS S.L., demandada en primera instancia, representada por la Procuradora Doña María Rosa García-Bernardo Pendas y asistida por la Letrada Doña Elena Talin Mariño ; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña Marta María Gutiérrez García.

Antecedentes

PRIMERO.El Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Siero dictó sentencia en fecha 09/10/15 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' ESTIMO parcialmente la demanda presentada por 'DISTRIBUCIÓN DE MAMPARAS DE OFICINA, S.L. (DISMOF)', representada por el procurador D. Juan Montes Fernández, frente a 'AELIUS GESTIÓN INTEGRAL DE OBRAS S.L.', representada por la procuradora D.ª María Rosa García-Bernardo Pendás, y CONDE NOa la referida demandada a que abone a la actora la cantidad de VEINTINUEVE MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y SEIS EUROS CON TRECE CÉNTIMOS DE EURO (29.866,13 euros), más los intereses legales conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho quinto de la presente resolución.

Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio el preceptivo traslado a las partes personadas, conforme a lo dispuesto en el artículo 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo. Remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25/02/16.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita en la demanda rectora de este procedimiento por parte de la entidad DISTRIBUCIÓN DE MAMPARAS DE OFICINA S.L. (DISMOF) contra AELIUS GESTION INTEGRAL DE OBRAS S.L. acción en reclamación de las retenciones en garantía con sus intereses de demora y de la factura impagada.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda condenando a la demandada al abono de la cantidad de 29.866,13 euros, más los intereses legales desde la interposición de la demanda y sobre la cantidad concedida de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1.101 , y 1.108 del código civil , sin que proceda la aplicación de los intereses de la ley 3/2004. Y sin realizar expresa imposición de costas.

Y ello al considerar que la cantidad retenida ya ha sido abonada, devuelta en cuando se ha constatado la subsanación de las deficiencias, por lo que no cabe reputar el pago tardío, y en consecuencia, no procede el devengo de intereses. Y en relación a la factura reclamada reputa la misma desproporcionada y no ajustado a lo convenido por las partes.

Frente a tales pronunciamientos se alza el recurso de la demandante, alegando error en la valoración de la prueba, entendiendo que procede el devengo de intereses de la cantidad retenida reclamada inicialmente, limitándose la sentencia a lo establecido por el perito judicial sin tener en cuenta la voluntad de la partes plasmada en el contrato.

SEGUNDO.-El primero de los motivos de oposición viene referido a la no imposición de los intereses de la cantidad retenida reclamada inicialmente mediante burofax y no abonada hasta el día 25 de junio de 2015.

La apelación en este extremo debe ser acogida por esta Sala.

No siendo objeto de controversia entre las partes que la relación existente entre ellas es la propia de un contrato de obra, que aparece definido en el art. 1.544 del código civil , en este supuesto la obligación principal del contratista es la ejecución de la obra según lo pactado y con arreglo a los principios de la lex artis.

El contrato firmado por las partes de fecha 3 de diciembre de 2010 por medio del cual la contratista Aelius encarga a la subcontrata Dismof la realización de los trabajos correspondientes a suministro y colocación de suelos técnicos, mamparas y falsos techos, y establece en su apartado 2 en relación al importe de los trabajos, y que a dicha cantidad se le aplicará la retención del 5% como garantía de la correcta ejecución de los trabajos, que será devuelto en un único pago pasado 1 año de la recepción por parte de Aelius de los trabajos contratados.

Son hechos acreditados que la recepción definitiva de las obras tuvo lugar el día 9 de octubre de 2013 (folio 163), por tanto, el plazo de garantía finalizaba el día 9 de octubre de 2014. La cantidad fue reclamada por burofax el 14/10/2014 y abonada por la demandada el día 25 de junio de 2015 una vez tuvo constancia de la subsanación de las deficiencias comunicadas, y en concreto a un informe emitido por Acciona Ingeniería de fecha 13 de abril de 2015 (folios 536 a 545), para la reparación de la puerta corta fuegos.

Las deficiencias constatadas y que esgrime Aelius para la no devolución de la retención se refieren a revestimiento de paneles, deterioro de la lámina del marco de una puerta, con las cerraduras y problemas en las puertas cortafuegos. Hubo una primera subsanación de deficiencias en enero de 2014 (folio 192). En fecha 25 de septiembre de 2014 se comunica (folio 346) que persisten alguna de las deficiencias constatadas, al ser trasmitido por la propiedad la existencia de problemas en un panel de madera del salón de actos que está abombado y otro problema con la puerta cortafuegos, por lo que les insta a que procedan a revisar los problemas y a su reparación.

Al ser requerida para el abono de la retención en fecha 14 de octubre de 2014, se contesta que no se procederá hasta la subsanación de las deficiencias, requiriendo un informe técnico para la solución del problema de la puerta cortafuegos (folios 175 y siguientes). Informe que se emitió como se ha dicho en fecha 13 de abril, momento en que procedió a la devolución de la retención

Sobre si procede el abono de intereses moratorios que la actora apelante reclama previstos en la Ley de Lucha contra la Morosidad por el retraso en el pago de la retención.

La ley 3/2004, de 29 de diciembre, por la que se establecen medidas de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales, contiene entre sus preceptos uno que se refiere a los requisitos para exigir intereses de demora.

Artículo 6. Requisitos para que el acreedor pueda exigir los intereses de demora. El acreedor tendrá derecho a intereses de demora cuando concurran simultáneamente los siguientes requisitos: a) que haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales; b) que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso.

El Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de mayo de 2010 analiza la evolución de la doctrina sobre la liquidez de la deuda a los efectos del devengo de intereses señalando que la sentencia de 16 de noviembre de 2007 declara que, a través de la exigencia de la liquidez de la deuda y con apoyo en el principio in illiquis non fit mora (tratándose de sumas ilíquidas, no se produce mora) (sin base histórica, ni de derecho positivo), la doctrina jurisprudencial vino manteniendo durante mucho tiempo un criterio muy riguroso que se traducía en requerir, prácticamente y de modo general, la coincidencia de la suma concedida con la suplicada para que pudiera condenarse al pago de los intereses legales desde la interpelación judicial, exigencia atenuada a partir de la Sentencia de 5 de marzo de 1992 , seguida por las de 17 de febrero de 1994 , 18 de febrero de 1994 , 21 de marzo de 1994 , 19 de junio de 1995 , 20 de julio de 1995 , 9 de diciembre de 1995 y 30 de diciembre de 1995 , y otras muchas posteriores, en el sentido de sustituir la coincidencia matemática por la 'sustancial', con la consecuencia de que una diferencia no desproporcionada de lo concedido con lo pedido no resulta obstáculo al otorgamiento de intereses.

Con posterioridad, a partir del Acuerdo de la Sala Primera de 20 de diciembre de 2005, se consolida una nueva orientación, que se plasma en Sentencias, entre otras, de 4 de junio de 2006 , 9 de febrero , 14 de junio y 2 de julio de 2007 , que, prescindiendo del alcance dado a la regla in illiquidis non fit mora, atiende al canon del carácter razonable de la oposición para decidir la procedencia de condenar o no al pago de intereses y concreción del dies a quo (día inicial) del devengo. Este criterio, que da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y en definitiva a la plenitud de la tutela judicial, toma como pautas para valorar como razonable la oposición, el fundamento de la reclamación, las razones en que aquella se asienta, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado, y demás circunstancias.

En igual sentido las sentencias de dicho Alto Tribunal de 16 de noviembre de 2007 , 19 de marzo y 11 de septiembre de 2008 y 10 de marzo de 2009 destacan su necesario sometimiento al canon de razonabilidad en la oposición para decidir acerca de la procedencia de condenar o no al pago de intereses al señalar que 'este moderno criterio da mejor respuesta a la naturaleza de la obligación y al justo equilibrio de los intereses en juego, y, en definitiva, a la plenitud de la tutela judicial, tomando como pautas de razonabilidad el fundamento de la reclamación, las razones de la oposición, la conducta de la parte demandada en orden a la liquidación y pago de lo adeudado y las demás circunstancias concurrentes, por lo que la solución exige una especial contemplación de las circunstancias del caso enjuiciado'.

En el caso que nos ocupa, por las circunstancias concurrentes antes expuestas, no existían motivos para la no devolución de las cantidades retenidas en garantía, pues los defectos denunciados como se aprecia por su enunciado eran de muy escasa entidad en relación al importe que alcanza la cantidad retenida (90.3141, 01 euros), pues se refiere a simples defectos de acabado que se fueron subsanando. Sin que conste ni se haya aportado la entidad y cuantía de la reparación correspondiente a la puerta corta fuegos para lo que se precisó de la intervención de empresa externa, importe que ni siquiera es reclamado por la demandada pues procedió a la devolución del importe íntegro de la cantidad retenida.

Por lo que entendemos que la demandante apelante tiene derecho a reclamar intereses de demora de las cantidades retenidas en garantía por las facturas abonadas.

TERCERO.-El segundo de los motivos esgrimidos es el importe de la factura impagada.

No se discute la existencia de la relación contractual. Los trabajos a ejecutar vienen definidos en el contrato, previniendo que ' si fuere necesario ejecutar trabajos que difieran de los incluidos en este contrato, la subcontratista, no dará comienzo a los mismos hasta no haber establecido con la contratista los correspondientes precios contradictorios y nuevas mediciones, y haber formalizado un adicional contrato, en el que se recogerán con toda precisión las modificaciones que se hayan producido y las condiciones que se han de cumplir'.

La controversia reside en los llamados frentes de armario, armarios independientes, barrera acústica y mostrador de recepción.

Respecto de estos últimos tres elementos es pacífico que se trata de partidas nuevas ejecutadas que no estaban incluidas en el presupuesto inicial pactado por las partes.

La jurisprudencia tiene declarado que si hubo precio cierto en el contrato de obra, a él habrán de ajustarse las partes, por lo que la pericial debe quedar reducida a la determinación del precio de la obra ejecutada a falta de pacto expreso, o, como en este caso previene el contrato, al acuerdo entre las partes para su determinación.

En relación a su importe, objeto de valoración en los informes periciales de autos, el perito Sr. Carlos Daniel valora el armario independiente en 177,14 euros/metro cuadrado, la barrera fónica a 22,09 euros/metro cuadrado y el mostrador en 148, 37.

El perito judicial valora los armarios independientes en 253 euros/metro cuadrado, la barrera acústica a 18,73 euros/metro cuadrado y el mostrador en 915. Aclarando en la vista que para fijar el importe acudió a bases de datos para fijar lo que considera valor de mercado, no analizando la idoneidad del contrato sino los precios de mercado.

El importe de estas partidas fue objeto de discusión previa entre las partes, y en la carta remitida por Aelius en fecha 8 de agosto de 2014 (folio 284 y 285) se recoge en cuanto al pago de las partidas ejecutadas que no estaban contempladas en el pedido inicial (armarios independientes, barrera acústica y mostrador de recepción), que asumen, pero en ningún caso a los desmesurados precios fijados por Dismof sino a precios de mercado, que según presupuestos proporcionados por otros proveedores, serían los siguientes: armarios independientes 253 euros/metro cuadrado, la barrera acústica a 22 euros/metro cuadrado, mostrador de recepción 915. Petición que no fue acogida por la ahora recurrente pues de hecho reclamada estas partidas por importe muy superior, de lo que se deduce que no hubo acuerdo entre las partes debiendo estarse a lo que resulte de la pericial.

El juzgador a quo fija el importe de estas partidas ateniéndose a la valoración dada por el perito judicial, que esta sala acoge igualmente dada la sustancial coincidencia entre esta pericial y el de la parte demandada, y la evidente desproporción de la solicitada por la recurrente como quedó claro en la vista por las explicaciones dadas por los peritos y lo establecido en sus respectivos informes

Resta por examinar lo relativo a los frentes de armario, partida que sí viene contemplada en el contrato, por un precio unitario contractual de 225,87 euros.

El perito judicial respecto de esta partida señala que de su análisis se deduce que en el precio no está incluido el forrado interior ni la distribución interior del mismo, pues ni en la descripción de la partida ni en la descomposición del precio aparece ninguna referencia a la distribución interior del mismo, forrado interior o baldas. Y en su opinión la partida llamada 'frente de armario' se refiere únicamente a eso, al frente de armario, porque si se incluyera la totalidad debería llamarse simplemente armario. Extremo que no ha sido objeto de impugnación por lo que ha de tenerse por firme.

Lo que nos conduce a que la valoración ha de referirse al armario, pues es claro que el mismo fue equipado, no limitándose la recurrente a la instalación únicamente de un frente de armario.

El perito judicial lo valora en el importe de 237, 65 euros que es lo que estimó corresponde al precio de mercado de una partida de armario forrado en la base de datos de Asturias de la construcción sin tener en cuenta el contrato.

El perito Don. Carlos Daniel , perito de la parte demandada, valora el forrado interior de armario en 93,15 euros metro cuadrado. Sin embargo en la explicación ofrecida en la vista expone que no puede considerar que con arreglo a esos parámetros pueda deducirse que el precio del armario sea de 319 euros metros cuadrados por la suma de ambas cantidades, pues lo que se ha de alcanzar es una media.

Sin que pueda admitirse la conclusión de la recurrente de que la apelada había aceptado la cantidad de 453, 47 euros metro cuadrado, según correo de 24 de febrero de 2014 (folio 237), pues en el mismo se alude a precio de armarios bajos y si se examina su contenido se ve que en el mismo se refiere a problemas de mediciones.

Ni es tampoco admisible la valoración efectuada por el perito de la recurrente que valora el precio unitario de tabique armario en 1.135,77 euros, pues el cálculo efectuado para llegar a esta cifra es rechazado por ambos peritos pues llega a ella sobre los precios de otras partidas que no son los mismos ni equivalentes para extraer sus conclusiones, y un precio no se compone solo de material sino que incluye otros conceptos, tal como expuso en la vista el perito judicial. Y en el informe del Sr. Carlos Daniel se expresa de igual manera, pues decir que por el perito S. Pedro Francisco se está analizado una unidad nueva que no figura en ninguna partida ni unidad de los distintos contratos firmados como es el 'tabique de armario', resultando una incoherencia utilizar la unidad de mampara del contrato para esta partida que no tiene nada en común. Criticas con las que la sala muestra conformidad.

En conclusión, no existiendo acuerdo previo sobre el precio de esta partida que puede se considerada como armario adosado, su importe, dado que no se ha limitado la recurrente a instalar el frente del armario sino que el mismo se encuentra equipado, siendo la partida incuestionada de 225,87 euros del contrato por frente de armario, y dado que el único que ha valorado el forrado interior de armarios es el Sr. Carlos Daniel , que lo valora en 93,15 euros metro cuadrado, aplicando esta valoración al precio acordado en contrato para los frentes de armario de 225,87 euros, el importe de este tipo de armario asciende a 319,02 euros frente a los 237,65 euros valorados por el perito judicial, debiendo corregirse en este importe exclusivamente la cuantificación de la sentencia.

CUARTO.-No procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada, en virtud de lo dispuesto en el art. 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

ESTIMAR PARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Montes Fernández en nombre y representación de DISTRIBUIDORA DE MAMPARAS DE OFICINA S.L ( DISMOF) contra la sentencia dictada el 9 de octubre de 2015 por el juzgado de Primera instancia Nº 1 de Siero en los autos de juicio ordinario nº 578/2014, y en consecuencia, manteniéndola en el resto de pronunciamientos, se REVOCA la citada resolución en el sentido de fijar el precio de armario adosado en 319,02 euros metro cuadrado. Más los intereses de demora de las cantidades retenidas en garantía por las facturas abonadas.

Sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia, cabe interponer en el plazo de veinte días recurso extraordinario por infracción procesal y/o, casación, conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 Euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de Justicia gratuita, el M. Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local, u organismo autónomo dependiente.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.