Sentencia Civil Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 4, Rec 396/2015 de 07 de Marzo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00071/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BALEARES

APELACIÓN CIVIL; SECCIÓN 4ª

Rollo nº 396/15

Autos nº 1054/14

Ilmos. Sres.

Presidente: Dº Álvaro Latorre López.

Magistrados: Dº Miguel Álvaro Artola Fernández.

Dª Juana María Gelabert Ferragut.

SENTENCIA nº 71/2016

En Palma de Mallorca, a ocho de marzo de dos mil dieciséis.

VISTOSen fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de proceso especial de familia sobre modificación de medidas, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma, estando el número de autos y actual rollo de Sala consignados arriba, actuando como parte demandante -apelanteDon Ángel Daniel , representado por el Procurador Don Santiago Carrión Ferrer y defendido por la Letrada Doña Sara Gómez Rodríguez, y como parte demandada- apeladaDoña Florencia , representada por la Procuradora Doña Begoña Muñoz Vivancos y defendida por la Letrada Doña Leonor Sastre Ramón; ha sido dictada en esta segunda instancia la presente resolución judicial.

Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel Álvaro Artola Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 26 de mayo de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 1054/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, exponía en su Fallo, objeto del presente recurso, lo que se transcribirá:

'Estimando en parte la demanda interpuesta por Don Ángel Daniel contra Doña Florencia , acuerdo la modificación de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes, establecidas mediante sentencia número 112/2012 dictada por este Juzgado el día 22 de febrero de 2012 en los autos número 88/2012, contenidas en el convenio regulador de fecha 8 de febrero de 2012, en los siguientes extremos:

1º) Se deja sin efecto la obligación del demandante Sr. Ángel Daniel de abonar a la demandada Sra. Florencia la pensión de alimentos a favor del hijo común Hilario , acordada en la Estipulación Quinta.

2º) Se deja sin efecto la obligación de la demandada Sra. Florencia de satisfacer en su integridad el importe de los libros y matrícula de Universidad del hijo común Hilario hasta la finalización de los estudios universitarios, acordada en la Estipulación Novena.

3º) Ambos progenitores abonarán en proporción del setenta por ciento el padre y treinta por ciento la madre los gastos extraordinarios del hijo común Hilario .

Desestimo las restantes pretensiones formuladas por las partes.

No se hace expreso pronunciamiento en costas.'

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación que correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la Oficina correspondiente.

TERCERO.-El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte señalada en el encabezamiento como apelante, D. Ángel Daniel , sin que fuera propuesta prueba en esta fase de apelación por ninguna de las partes del litigio, siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando el rollo de apelación concluso para dictar sentencia en esta alzada, obrando en autos los correspondientes escritos de parte, de apelación y de oposición a la apelación, cuyos argumentos serán objeto de resumen en los Fundamentos de derecho de la presente resolución.

ÚLTIMO.- Siendo propuesta prueba en esta fase de apelación por ambas partes, recayó auto de la Sala en cuya parte dispositiva se acordó lo siguiente:

' Se estima la petición de prueba documental instada por el procurador D. Santiago Carrión Ferrer en nombre de la parte apelante, tanto en su escrito de apelación como en el de alegación de hechos nuevos ante la Sala de fecha 13.10.15.

Se estima la petición de prueba testifical solicitada por la procuradora Dª Begoña Muñoz Vivancos en nombre y representación de la parte apelada en la persona del testigo gerente o representante de la Empresa Instaladora Ruimar S.L., debiendo ser citado para la vista ante la Sala.

Se acuerda el desglose del escrito de fecha de registro de entrada 17.9.15 del procurador D. Santiago Carrión Ferrer, dejando constancia en autos, mediante diligencia, de tal desglose (folios 252 y ss.).'

Asimismo, se señaló fecha para la vista al objeto de practicar la prueba testifical pendiente, no obstante, mediante providencia de fecha veintitrés de febrero de dos mil dieciséis y a la vista de los escritos previos de las partes, se acordó que: ' Habida cuenta de la solicitud de dejar sin efecto el señalamiento de la vista fijado para el día 24-2-2016, instada por la parte proponente de la prueba testifical, para cuya práctica tenía objeto la referida vista, y estando ambas partes conformes en la no celebración de dicho acto, procede dejarlo sin efecto, quedando pendiente el rollo de exclusivamente de Deliberación y Fallo.'. Deliberación que tuvo lugar por la Sala en la fecha señalada para la vista oral.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que es objeto del recurso, en lo que no se opongan a los que se dirán.

PRIMERO.-En la demanda instauradora del presente litigio, la parte actora, Don Ángel Daniel , accionaba contra Doña Florencia en solicitud de modificación de las medidas acordadas en sentencia de divorcio relativo al matrimonio celebrado el día 31 de marzo de 1989, del que nació un hijo llamado Hilario el día NUM000 de 1993, por entender que había concurrido un cambio de circunstancias respecto de las que determinaron las actualmente vigentes. El actor dirige sus esfuerzos al establecimiento de nuevas medidas complementarias concretadas en la extinción de la pensión compensatoria de 600.-?, en su día constituida en Convenio regulador a favor de la demandada, o, subsidiariamente, su rebaja a 150.-?; la extinción de la pensión de alimentos del hijo de ambos, Hilario , mayor de edad, habida cuenta de que está residiendo con su padre; y, en relación a los gastos extraordinarios del citado hijo, manifestando el padre que se comprometía a abonar el 70% de los mismos, de modo que la madre solo tendría que abonar el 30%; contexto en el que no se solicitó pensión de alimentos con cargo a la madre, salvo que por el Juzgado se estimase conveniente, en cuyo caso se pidió subsidiariamente la pensión de 50.- ? mensuales; asimismo, se solicitó que la vivienda familiar fuera puesta la venta, salvaguardando, no obstante, el derecho de uso y disfrute de la demandada por un periodo de 6 meses; y, subsidiariamente, se solicitó la atribución del uso y disfrute de la vivienda para el padre y el hijo mayor de edad.

No obstante, en el escrito de la actora de 29.12.14, con fecha de registro de entrada 30.12.14 (folio 130 y ss. de autos), se modificó el petitum del punto '3' del suplico de la demanda (en el que inicialmente se pedía la venta en subasta pública de la vivienda familiar y, subsidiariamente, se solicitaba la atribución del uso de la vivienda al padre y al hijo mayor de edad), y se pasó a pedir en primer lugar la atribución del uso y disfrute de la vivienda al padre y al hijo mayor de edad.

Una vez producido su emplazamiento, la demandada presentó su escrito de contestación negando las pretensiones adversas y propugnando también nuevas medidas complementarias del divorcio, a las cuales procede remitirse.

Seguido el curso del litigio, recayó sentencia de primera instancia que consideró, como hechos probados en este litigio, los que siguen:

1º) Los litigantes contrajeron matrimonio el día 31 de marzo de 1989, del que existe un hijo llamado Hilario , nacido el día NUM000 de 1993.

2º) Mediante sentencia número 112/2012 dictada por este Juzgado el día 22 de febrero de 2012 en los autos número 88/2012 se acordó la disolución por divorcio de dicho matrimonio, y se aprobaron las medidas complementarias recogidas en el convenio regulador de fecha 8 de febrero de 2012.

3º) En esa misma fecha del día 8 de febrero de 2012 las partes firmaron un documento privado denominado 'ANEXO CONVENIO REGULADOR DE DIVORCIO DE FECHA 8/2/2012' en el cual el demandante confesaba recibir ingresos adicionales a su pensión de clases pasivas. En razón de tales ingresos, las partes acordaron que el demandante se comprometía a aumentar las cantidades pactadas en el convenio regulador, tanto en concepto de pensión de alimentos para el hijo común como en concepto de pensión compensatoria para la propia demandada. Este Anexo no fue presentado ante el Juzgado para su aprobación.

Seguidamente la sentencia, y tras recordar que el artículo 775 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regula la figura legal de la modificación de las medidas complementarias de las sentencias dictadas con motivo del cese de la convivencia conyugal, habilitando a cualquiera de los divorciados para que solicite del Tribunal la alteración de las establecidas, siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas; procedió a analizar el fondo del asunto, disponiendo finalmente la estimación parcial de la demanda interpuesta por Don Ángel Daniel contra Doña Florencia , y acordando, en consecuencia, la modificación de las medidas complementarias del divorcio de los litigantes establecidas mediante sentencia número 112/2012, dictada por el mismo Juzgado el día 22 de febrero de 2012 en los autos número 88/2012, contenidas en el convenio regulador de fecha 8 de febrero de 2012, en los siguientes extremos:

1. Se deja sin efecto la obligación del demandante Sr. Ángel Daniel de abonar a la demandada Sra. Florencia la pensión de alimentos a favor del hijo común Hilario , acordada en la Estipulación Quinta.

2. Se deja sin efecto la obligación de la demandada Sra. Florencia de satisfacer en su integridad el importe de los libros y matrícula de Universidad del hijo común Hilario hasta la finalización de los estudios universitarios, acordada en la Estipulación Novena.

3. Ambos progenitores abonarán en proporción del setenta por ciento el padre y treinta por ciento la madre los gastos extraordinarios del hijo común Hilario .

Todo ello, con desestimación de las restantes pretensiones formuladas por las partes y sin hacer pronunciamiento en costas.

Frente a dicha resolución fue interpuesto recurso de apelación en los términos que seguidamente se analizarán.

SEGUNDO.-Entrando ya a resolver el recurso de apelación, la representación procesal de la parte apelante dirige en su suplico dos peticiones a la Sala, a saber:

'1º) SE ESTIME EL RECURSO DE APELACIÓN, en relación a todas las infracciones o vulneraciones alegadas en el recurso y se declare la nulidad de la sentencia recurrida.

2º) SE REVOQUE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA, acordando la nulidad de lo actuado por lo expuesto en la alegación CUARTA, y en su defecto, de forma subsidiaria, a la vista de lo expuesto entendemos que debe dictarse nueva sentencia con valoración de los medios probatorios literosuficientes no impugnados por las partes de adverso, así como la oportuna valoración de los nuevos medios probatorios introducidos conforme a derecho, acordando conforme a lo solicitado en la demanda respecto de los puntos referenciados.'.

Vemos, por lo tanto, una primera petición genérica de nulidad en relación a un amplio escrito que, sin embargo, no especifica en dicho petitumqué infracciones o vulneraciones serían acreedoras del pretendido pronunciamiento de nulidad; de hecho, tampoco en la fundamentación jurídica se determina qué causa concreta de nulidad sería la concurrente en los supuestos cuestionados en el recurso, pues ni siquiera se alega la concurrencia de alguno de los casos de nulidad previstos en la Ley Orgánica del Poder Judicial o en la Ley de Enjuiciamiento Civil ( arts. 238 y ss. LOPJ y 225 y ss. LEC ). Consecuentemente, no cabe estimar esta primera petición de nulidad, debiéndose recordar que en el recurso de apelación el objeto de la pretensión impugnatoria es la revocación de la sentencia dentro de los límites planteados por el recurrente -mediante los que se configura el ámbito que corresponde al principio tantum devolutum quantum apellatum-, fuera de los cuales no cabe al Tribunal de apelación pronunciarse sin incurrir en incongruencia o en reformatio in peius. Por ello, el escrito de recurso ha de ir encaminado a obtener dicha revocación mediante la exposición de tesis fundamentadas que delimiten el objeto de la pretensión impugnatoria frente a los contenidos de la sentencia de instancia y permitan a la parte apelada defenderse frente a ella y al Tribunal cumplir con el deber de congruencia.

En la segunda petición se aprecia que sí hay una concreción del petitumde nulidad, pues se pone en relación con lo expuesto en la alegación cuarta del recurso, por lo que procede centrarse en ella en orden a analizar si de la misma cabe extraer una causa de nulidad. Dicha causa es la relativa a la liquidación del régimen económico matrimonial solicitada en forma de división de cosa común sobre el que se afirma que es el único bien del matrimonio: el inmueble de la pareja que constituyó el domicilio familiar. Para ello alega la parte apelante en esencia que:

' ...en el presente proceso se ha dirigido la petición de liquidación del régimen matrimonial al Juzgado competente y se ha ejercitado en el proceso de familia (evitamos por economía procesal reiterar la argumentación esgrimida en este sentido en la sentencia de 26 de mayo de 2015 que se recurre). .../... Y ello porque el divorcio fue acordado, y todos los demás bienes y derechos repartidos. No habiendo nada más en el haber o en el debe de la sociedad de gananciales (en su activo y su pasivo). Todo ello perfectamente delimitado en nuestra demanda, aportando un valor actualizado tanto del activo como del pasivo, los cuales no han sido discutidos de adverso. Entendemos por tanto que debería haberse entrado por el Juzgado de Primera Instancia a resolver sobre el fondo y, de entender que procedía una vista conforme a los artículos 806 y siguientes del Código Civil , haberlo así acordado, siendo por tanto el proceso nulo de pleno derecho por no haberse seguido con la ley rituaria, habiéndose incurrido en defecto procesal claro y generando indefensión a esta parte, procediendo por tanto retrotraer las actuaciones y volver a valorar dicho extremo, acordando la referida vista contemplada en los artículos 806 y siguientes . Se esgrime por esta parte, al efecto, el principio de IURA NOVIT CURIA.'.

En dicho punto considera la Sala oportuno recordar que lo afirmado en la sentencia de instancia, Fundamento jurídico quinto, es que el bien sobre el que se postula la venta en pública subasta no pertenece a los cónyuges en comunidad ordinaria indivisa, sino que, según consta en el Convenio regulador del divorcio, el régimen económico aplicable al matrimonio era el de gananciales, por lo cual la vivienda en cuestión es propiedad de la sociedad de gananciales formada por los esposos. En consecuencia, y como quiera que no había constancia de que las partes hubieran seguido el procedimiento liquidatorio de dicha comunidad, regulado en los artículos 806 y siguientes de la Ley rituaria , la sentencia concluye que son 'Razones todas ellas por las cuales no es posible ejercer en esta litis la 'actio communi dividundo' sobre la vivienda en cuestión, puesto que no estamos ante un inmueble que constituya una comunidad de bienes de los litigantes regida por los artículos 392 y siguientes del Código Civil .'.

Sucediendo que ahora la apelante solicita que, conforme al principio iura novit curiadebería haberse entrado por el Juzgado de Primera Instancia a resolver sobre el fondo y, de entender que procedía una vista conforme a los artículos 806 y siguientes del Código Civil , haberlo así acordado, siendo por tanto, en la consideración de la parte apelante, el proceso nulo de pleno derecho por no haberse seguido con la ley rituaria, añadiendo que se ha incurrido en defecto procesal claro y generado indefensión a dicha parte, por lo que entiende que procede retrotraer las actuaciones y volver a valorar dicho extremo, acordando la referida vista contemplada en los artículos 806 y siguientes .

Sin embargo, observa la Sala que la lectura del escrito de demanda evidencia que lo que se solicitó del Juzgado fue la venta judicial de la vivienda, no la liquidación del régimen económico matrimonial ex art. 806 y ss, y tampoco se acompañó a la demanda una relación de activos y pasivos de la sociedad de gananciales en orden a su liquidación. Es más, en el escrito de dicha parte de 29.12.14, con fecha de registro de entrada 30.12.14 (folio 130 y ss. de autos), se modificó el petitum de dicho punto '3' del suplico de la demanda (en el que inicialmente se pedía la venta en subasta pública de la vivienda familiar y, subsidiariamente, se solicitaba la atribución del uso de la vivienda al padre y al hijo mayor de edad), y se pasó a pedir en primer lugar la atribución del uso y disfrute de la vivienda y, de hecho, ni siquiera se concretó que subsidiariamente se pedía la venta en subasta pública del inmueble y, menos aún, la tramitación de un procedimiento de liquidación del régimen económico matrimonial de gananciales. Por otro lado, la lectura del escrito de oposición a la apelación muestra la oposición de la demandada a al venta pública de la vivienda (Hecho cuarto, número 12 de dicho escrito), a lo cual se sigue oponiendo en la alzada.

Así las cosas, se aprecia por el Tribunal que la parte hoy apelante no solo no pidió la liquidación del régimen económico matrimonial, pues únicamente concretó una solicitud de venta por el Juzgado de la vivienda familiar, sino que después modificó tal petición solicitando la adjudicación del uso del inmueble al padre y al hijo mayor de edad, sin solicitar subsidiariamente la venta del mismo. Y, en cualquier caso, cuando el Juzgado no siguió un procedimiento de liquidación, no recurrió ninguna de sus resoluciones en orden a pretender el seguimiento del trámite que ahora alega del art. 806 y ss LEC . Por todo ello, no cabe sino concluir que no concurre en el caso de autos ningún motivo de nulidad -el cual tampoco se enmarca por la parte en precepto alguno-, pues incluso atendiendo en este punto al principio iura novit curia, que nos llevaría al artículo 238 de la LOPJ y, en concreto, el punto 3º del mismo (de redacción equivalente a la del art. 225.3º de la LEC ), no se debe olvidar que dicho precepto exige que ' se prescinda de normas esenciales del procedimiento, siempre que, por esa causa, haya podido producirse indefensión', y se aprecia en autos que no se ha infringido ninguna norma esencial del procedimiento (desde luego la parte apelante no concreta cuál sería ésta), ni, por otro lado, se ha producido indefensión por quedar pendiente la liquidación del régimen económico matrimonial, pues ello no es consecuencia de la actuación del Juzgado sino del propio proceder procesal del actor.

TERCERO.- Por otro lado, la parte apelante sostiene, en su fundamento jurídico primero con respecto a la firma del Convenio regulador, que no se trató de una adhesión por parte de la demandada, puesto que la abogada contratada asesoró a ambas partes, cediendo el hoy actor totalmente a las pretensiones de la contraparte para concluir el divorcio y por miedo a mayores incidentes. Así pues, considera que quien se adhirió totalmente fue el actor. Negando, por otro lado, que la demandada carezca de cualificación profesional y esté vedado su acceso al mercado laboral. Con lo que considera que ello desmonta la fundamentación '...escasa y totalmente hipotética del Juzgador de Primera Instancia, siendo que precisamente señala en sentido contrario: la demandada no trabaja porque no quiere, ya que personas en similar situación y condiciones consiguen encontrar trabajo remunerado.'. Asimismo, la apelante cuestiona la interpretación judicial sobre la situación económica del actor y, en concreto, la afirmación de que éste haya venido a mejor fortuna; y, asimismo, ataca el argumento judicial de que la Sra. Florencia presente un problema psicológico que le impide trabajar, criticando la valoración de la prueba documental en dicho punto y concluyendo que: ' ...es precisamente en base a ello, que el Juzgado de Primera Instancia desestima la petición de esta parte. Tanto la de reducción de la pensión compensatoria como la limitación temporal de la misma. En base a una interpretación personal de un documento claro: CAUSÓ ALTA, estaba bien y únicamente acude a una consulta el 3 de febrero sin que exista un diagnóstico claro de patología alguna (que únicamente se determina con un estudio que no se puede hacer en UNA ÚNICA CONSULTA O ENTREVISTA CON EL PACIENTE) para conseguir el informe. Es decir, a un error en la valoración de la prueba. Siendo que además indica que ninguna posibilidad tiene en base a ello de acceder al mercado laboral o encontrar un trabajo ni tan siquiera en unos años, razón por la cual no acuerda la limitación temporal solicitada.'.

En cuando a esta cuestión, considera la Sala oportuno recordar lo dicho en la sentencia de instancia, Fundamentos jurídicos segundo y tercero, apreciando que no todo ello coincide con lo alegado en el recurso; a saber:

SEGUNDO.- En la Estipulación Sexta del convenio regulador de su divorcio las partes pactaron el establecimiento de una pensión compensatoria de 600 euros a favor de la esposa, sin límite temporal predeterminado y hasta que la demandada pueda acceder a un puesto de trabajo que le permita la independencia económica, con el añadido de que la pensión sería reducida a la mitad en el caso de que el trabajo conseguido fuese a media jornada.

No ha sido así hasta ahora. Tampoco será fácil que la demandada encuentre el empleo que libere al demandante de dicha obligación, habida cuenta de que la esposa nació en el año 1962, carece de cualificación profesional y de experiencia laboral por haber ejercido exclusivamente de ama de casa durante todo su matrimonio (desde 1989 a 2012), y sufre los problemas de salud mental que aparecen acreditados en a literatura médica que acompaña al escrito de contestación a la demanda.

Otro de los motivos aducidos por el demandante para la eliminación de dicha prestación es que el actor 'firmó el documento (el convenio regulador) en el que se recoge la referida pensión viendo mermado su consentimiento por problemas médicos que afectan a su capacidad de decisión'. Pues bien, durante la vista oral quedó acreditado que estamos ante una afirmación groseramente falsa. Durante su interrogatorio judicial el actor reconoció que el convenio regulador fue redactado por la Letrada que él mismo contrató, que la esposa careció de todo asesoramiento jurídico en el proceso de divorcio, y que fue el propio demandante quien instruyó a su abogada sobre cuál debía ser el contenido del convenio. De manera que el convenio regulador del divorcio se convirtió así en una especie de contrato de adhesión, que el esposo presentó a la esposa una vez redactado para que ésta lo firmase. En estas circunstancias es lógico que el demandante jamás haya instaurado demanda alguna solicitando la nulidad de dicho negocio jurídico por vicio de consentimiento.

TERCERO.- De manera subsidiaria el actor solicita la reducción de la pensión compensatoria hasta 150 euros mensuales, y su limitación temporal a un período de dos años. Esta petición debe decaer, por dos motivos. En lo que hace al 'quantum', la actual situación económica del demandante es mejor que la por él disfrutada en el año 2012, como más tarde se explicará. Desde el punto de vista de la persistencia del desequilibrio económico que motiva la citada prestación a favor de la esposa, no existe atisbo de certeza sobre la eventual desaparición de dicho desequilibrio en el invocado plazo de dos años.

En contra de lo expuesto en el escrito de demanda, durante la vista oral se ha comprobado que el demandante ha venido a mejor fortuna en los tres años transcurridos desde la aprobación del divorcio hasta la actualidad. Si bien es cierto que ha contraído un préstamo hipotecario, el capital prestado lo ha invertido en adquirir una parte indivisa de la propiedad de la vivienda que actualmente ocupa, otra parte indivisa de la cual la heredó directamente de su difunta madre; de modo que la mayor deuda que ahora soporta va acompañada de un incremento en su patrimonio. A mayor abundancia, el propio demandante confesó durante su interrogatorio judicial que había recibido una parte de la herencia materna en metálico, por lo cual dispone actualmente de un depósito bancario de aproximadamente 29.000 euros.

En lo que respecta a la cantidad pagada a su segunda esposa (Doña Reyes ), el demandante se limitó a devolver las cantidades que aquélla previamente le había entregado; por lo que el actor no asumió ninguna nueva carga en menoscabo de su situación económica.

Por último, el actor ha consolidado los ingresos profesionales de que disfrutaba en el año 2012, pues conserva su pensión de clases pasivas de las Fuerzas Armadas, y ha convertido en permanente el empleo temporal que motivó el referido documento llamado 'Anexo al convenio regulador de divorcio.'.

Así las cosas, debe precisar la Sala, por un lado, que la singular alegación de que el actor firmó dicho convenido por algún tipo de merma en el conocimiento derivada de problemas médicos que afectaban a su capacidad e decisión, o por algún tipo de coacción o miedo, es evidente que constituye un alegato que tiene que probar quien lo afirma, pues la capacidad se presume en defecto de prueba solvente en contrario, y tal carga de la prueba se deriva del art. 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ); sucediendo que dicho alegato bien hubiera merecido de una prueba pericial contrastada, solvente y retrotraída en el tiempo; prueba de la que adolecen los autos. Sin olvidar que, incluso la permanencia de dudas al respecto no permitiría conceder razón a tal alegato, por así derivarse del art. 217.1 de dicho texto legal . Pero sucede, además, que no solo no se prueba, sino que tampoco se promovió la nulidad del Convenio regulador en base a dichos hechos, la cual, además, hubiera debido de ser invocada en bloque y no solo respecto de la cláusula de la pensión compensatoria, al deberse entender que un convenio constituye un acto de naturaleza contractual que presenta una realidad jurídica integral, no susceptible de ser compartimentada alegando el vicio de voluntad respecto de un punto sí y de otros no. En definitiva, al no haberse promovido tal nulidad, el alegato que al respecto se invoca sobre el pretendido estado incapacidad o de miedo del hoy actor, no presenta virtualidad, además de no estar probado.

Por otro lado, se aprecia que muchos de los argumentos en cuyo soporte la sentencia desestimó la extinción o reducción de la pensión compensatoria no han sido propiamente atacados, y, asimismo, se observa que el recurso incurre en el error de considerar que los motivos de la sentencia denegando la modificación de tal medida son erróneos pues se basan en unas dificultades de la demandada para obtener empleo que, en la consideración de la actora, no son ciertas. Cuando, incluso haciendo abstracción de las consideraciones de la sentencia al respecto, lo cierto es que en la estipulación sexta del Convenio regulador de su divorcio las partes pactaron el establecimiento de una pensión compensatoria de 600 euros a favor de la esposa, sin límite temporal predeterminado y hasta que la demandada pueda acceder a un puesto de trabajo que le permita la independencia económica, con la precisión de que la pensión sería reducida a la mitad en el caso de que el trabajo conseguido fuese a media jornada. De modo que era al actor a quien correspondía, nuevamente, acreditar que la demandada hubiera ' renunciado a buscar empleo', como se sostenía en la demanda; lo cual tampoco ha sido probado en autos.

Y, por otro lado, considera la apelante que la sentencia incurre en valoración incorrecta de la prueba por entender que el actor ha venido a mejor fortuna. Cuando, también al margen de tal consideración, lo cierto se que no es preciso, para denegar la petición actora, que el actor haya venido a mejor fortuna, siendo bastante que éste no acredite que haya venido a peor fortuna, es decir, que no pruebe que haya habido una alteración sustancial de las circunstancias en su perjuicio. Carga probatoria que, como se ha dicho antes, era igualmente de responsabilidad del actor ex art. 217.2 LEC , siendo evidente que no solo no se acredita tal situación de empeoramiento sustancial, sino que, de lo dicho en la sentencia y no desvirtuado por el recurso, se deriva que no se puede afirmar tal empeoramiento. Por lo que no se cumplen los requisitos que, para la extinción o reducción de la pensión compensatoria se exigen por la jurisprudencia, los cuales seguidamente se referirán siguiendo la sentencia de esta Sala de fecha 31 de marzo de 2009 , en la que se recordaba que las medidas aprobadas judicialmente en los procesos de separación, divorcio o guarda, custodia y alimentos no quedan inderogables e indefinidamente determinadas, puesto que del mismo modo que la situación vital a que responden está sujeta a cambios, pueden ser también modificadas. Ahora bien, para ello se requiere una alteración sustancial de las circunstancias que fueron tenidas en cuenta al momento de su adopción, de tal manera que el mantenimiento de las medidas establecidas en su día suponga un grave perjuicio para los interesados (en el mismo sentido sentencia de esta Sala de 10 de noviembre de 2009 ). Este presupuesto de la acción de modificación actúa, a su vez, como límite de la facultad de accionar, pues el ordenamiento jurídico trata de hallar el equilibrio entre la necesaria adaptación de las medidas a la nueva situación familiar y la no menos necesaria seguridad jurídica que los miembros de la llamada familia nuclear han de tener para reorganizar su vida tras la crisis que ha conducido a la suspensión o ruptura del vínculo matrimonial. Por ello, para que la acción de modificación prospere se requiere: 1. Que se acredite una alteración sustancial de circunstancias, entendidas en circunstancias de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado, judicialmente. 2. Que los indicados cambios o alteraciones han de ser imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor de la obligación, sin posibilidad de previsión anticipada en términos de ordinaria diligencia. 3. Que tales alteraciones han de tener estabilidad o permanencia en el tiempo y no ser meramente coyunturales, excluyéndose toda forma de temporalidad. 4. Que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida anteriormente mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador, o bien impuesta judicialmente. 5. Que la alteración, aunque sea sustancial, no ha de derivar de dolo o culpa del que la invoca. 6. Que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales por la parte quien sostiene la concurrencia de la alteración, y ello por imperativo de lo establecido en el artículo 217.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-Con relación a la pensión alimentos del hijo no emancipado, la parte apelante cuestiona el hecho de que el Juzgador entienda que no debe abonar la madre pensión de alimentos alguna para el hijo común, mayor de edad pero no emancipado. Recordando que se pedían en la demanda una serie de medidas económicas que iban a suponer, de ser acordadas, un empeoramiento en la situación económica de la demandada, por lo que se solicitaba, en base a ello, en el punto '2' del suplico de la demanda, tras la solicitud de petición de extinción de la pensión alimentos del padre y de fraccionamiento desigual de los gastos extraordinarios del hijo (que como reside actualmente con el padre ya no procedía pensión con cargo a éste, ofreciendo, en cuanto a los gastos extraordinarios, atendiendo a la situación tanto del hijo como de la madre, que el padre se comprometía a contribuir en un 70%, de modo que la Sra. Florencia sólo debería contribuir en un 30% a los referidos gastos), que, salvo mejor criterio del Juzgador, subsidiariamente la madre debía satisfacer la cantidad mensual de 50.-euros en alimentos. Añadiendo la apelante que se reiteró en el acto de juicio que sí se había solicitado pensión de 50 euros.

En dicho punto, se observa que la parte demandada-apelada no formula oposición concreta en su escrito de contestación al recurso. Entendiendo la Sala que, ciertamente, hay una petición principal en la demanda que no pretende alimentos con cargo a la madre al solicitarse la extinción de la pensión compensatoria y la atribución al padre o la venta de la vivienda que fuera familiar, sin embargo, como quiera que ninguno de dichos pedimentos prosperó en la primera instancia, ni tampoco lo hará en la segunda -como veremos-, lo propio hubiera sido, cuando menos, imponer al otro progenitor, bajo cuyo cargo ya no quedaba el hijo no emancipado y habida cuenta de que la sentencia relevaba a la madre, como solicitaba ésta, de las demás obligaciones que le afectaban (relativas a satisfacer en su integridad el importe de los libros y matrícula de Universidad del hijo común Hilario , hasta la finalización de los estudios universitarios, acordada en la estipulación novena del Convenio), la obligación de pago de una pensión de alimentos de 50.-? mensuales, tal y como se solicitaba en la demanda en calidad de alternativa subsidiaria. Cantidad que, por otro lado, no solo no es desacorde con la práctica judiciales en perjuicio de la madre, sino incluso favorable habida cuenta de que es claramente inferior al importe considerado mínimo vital. Por lo expuesto, debe estimarse el recurso en cuanto a dicha pretensión.

QUINTO.-Finalmente, la parte apelante alega lo que considera que son ' hechos nuevos de extrema relevancia con el objeto de litigio', explicando que el 31 de mayo de 2015, es decir, después del acto de juicio pero antes de tener conocimiento del Fallo de la sentencia de instancia, el Sr. Ángel Daniel fue despedido. Explicando que, en consecuencia, ' no puede asumir 600.-euros de pensión compensatoria, el alimentar y hacerse cargo económicamente en solitario a su hijo mayor de edad, asumir y mantener sus deudas personales y la vivienda familiar; siendo que de mantenerse la sentencia que mediante el presente escrito se recurre: el hijo mayor de edad, el actor y la propia demandada (quien depende del Sr. Ángel Daniel ), así como los inmuebles que son domicilio principal de una parte y de otra y cuyos gastos y mantenimiento asume el actor, podrían verse en serio riesgo.'.

No obstante, se observa que no formula una petición concreta como consecuencia de dicha nueva situación, pareciendo derivarse implícitamente de la misma que pretende una extinción o reducción de la pensión compensatoria. En cualquier caso, la contraparte impugna dicha documental y niega veracidad al pretendido hecho nuevo, sosteniendo que el Sr. Ángel Daniel sigue trabajado en la misma empresa y explicando que, habiendo llamado la Letrada en el día de la fecha (9-9-15), le cogió el teléfono el propio actor; por lo que dicha parte atribuye tal alegato de la adversa como 'un intento desesperado de lograr sus torticeras pretensiones'.

Apreciando la Sala que, sin perjuicio de que la prueba documental de dicho pretendido despido ha sido impugnada de adverso y no viene cotejada por testifical de apoyo, lo cierto es que el vincular ésta a la pretensión de extinción de la pensión compensatoria convierte el alegato en un hecho nuevo sobrevenido que, sin embargo, no se beneficia procesalmente de la previsión del art. 752 LEC en su párrafo primero, pues afecta a un marco (la pensión compensatoria) de derecho civil dispositivo para las partes y, por lo tanto, ajeno al orden público procesal propio del Derecho de familia cuando la materia afecta a menores, tal y como se deriva del art. 752.4 LEC . Por lo que procede traer a colación los principios ' ut litependente nihil innovetur' ( art. 412 LEC ) y ' pendente apellatione nihil innovetur'( art. 456.1 LEC ).

SEXTO.- No se ataca en el recurso el argumento judicial merced al cual, al pie del Fundamento jurídico cuarto, la sentencia de instancia afirma que no puede ser estimada la pretensión del demandante de ocupar la que fue vivienda familiar en compañía del hijo; por lo que no procede entrar a analizar tal cuestión. Sin perjuicio de recordar que, conforme a la actual jurisprudencia del Tribunal Supremo y tal y como se exponía en la sentencia de 7.1.14, Rollo de esta Sala nº 339/13 , en relación con las sentencias del citado Tribunal de 30 de marzo de 2012, n° 183/2012 y 5 de septiembre de 2011 , n° 1755/2008 , ningún alimentista mayor de edad, cuyo derecho se regule conforme a lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes del Código Civil , tiene derecho a obtener parte de los alimentos que precise mediante la atribución del uso de la vivienda familiar con exclusión del progenitor con el que no haya elegido convivir. En dicha tesitura, la atribución del uso de la vivienda familiar ha de hacerse al margen de lo dicho sobre los alimentos que reciba el hijo o los hijos mayores, y por tanto, única y exclusivamente a tenor, no del párrafo 1º sino del párrafo 3º del artículo 96 CC , según el cual « No habiendo hijos, podrá acordarse de que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente corresponde al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección.'.

ÚLTIMO.-Al estimarse parcialmente el recurso de apelación no ha lugar a hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas procesales devengadas en esta alzada; todo ello en aplicación de los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

VISTOSlos preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACIÓNinterpuesto por Don Ángel Daniel , representado por el Procurador Don Santiago Carrión Ferrer, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 26 de mayo de 2015 en los presentes autos de procedimiento especial de familia en ejercicio de acción de modificación de medidas, seguidos con el número 1054/14, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1)Añadir un pronunciamiento '4º' al Fallo de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Palma en fecha 26 de mayo de 2015 en los autos número 1054/14, el cual queda redactado del modo siguiente:

4º.- Doña Florencia deberá abonar al actor, en concepto de pensión de alimentos del hijo común de los litigantes, Hilario , la suma de cincuenta euros (50.-?) mensuales, los cuales se ingresarán en la cuenta que, al efecto, designe el actor; actualizándose dicha suma en fecha primero de enero de cada año sucesivo, conforme a las variaciones que experimente el Índice de Precios al Consumo (IPC) publicado por el Instituto Nacional de Estadística o por el organismo que pudiera sustituirle en dicha función.

2) CONFIRMARla sentencia de instancia en cuanto al resto de sus pronunciamientos.

3)No hacer pronunciamiento alguno en materia de costas procesales.

Recursos.- Conforme el art. 466.1 de la L.E.C . 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Ambos recursos deberán interponerse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, debiendo estar suscrito por Procurador y Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal (Ley 37/11, de 10 de octubre). No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15ª de la L.O. 1/2009 de 3 de noviembre , el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Sección cuarta de la Audiencia Provincial, nº 0494, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Sr. Álvaro Latorre López Sr. Miguel Álvaro Artola Fernández Sr. Juana María Gelabert Ferragut

PUBLICACIÓN

Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su notificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el artículo 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.