Sentencia Civil Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 84/2016 de 03 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

CIVIL

ROLLO APELACIÓN CIVIL NÚM. 84/2016.

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Vila-real, Castellón.

PROCEDIMIENTO: Divorcio Contencioso número 550/2015.

LITIGANTES: Apelante // Dña. Celia .

Procuradora Dña. Vicenta Ferrer Navarro. Letrado D. Joaquín Ramón Pitarch.

Apelada// D. Cesareo .

Procuradora Dña. Adriana Capella Arzo. Letrado D. José Carlos Sánchez Martí.

El Ministerio Fiscal

SENTENCIA NÚM. 071 /2016

Ilmos. Sres.:

Presidenta. Dña. Eloisa Gómez Santana.

Magistrado: D. Horacio Badenes Puentes.

Magistrado: D. Pedro Javier Altares Medina.

.........................................................................................

En Castellón de la Plana, a tres de junio de dos mil dieciséis.

La SECCION SEGUNDA de la Audiencia Provincial de Castellón, integrada por los Ilmos. Señores anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos en el rollo de apelación número 84/2016, interpuesto contra la Sentencia número 4/2016, de fecha 11 de enero de 2016 , dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Vila-real, en los autos de Divorcio Contencioso número 550/2015.

Han sido partes en el recurso, comoAPELANTE,Dña. Celia , representada por la Procuradora Dña. Vicenta Ferrer Navarro y defendida por el Letrado D. Joaquín Ramón Pitarch, y comoAPELADOS,D. Cesareo , representado por la Procuradora Dña. Adriana Capella Arzo y defendido por el Letrado D. José Carlos Sánchez Martí, y el Ministerio Fiscal, siendoPonenteel Ilmo. Sr. Magistrado D. Horacio Badenes Puentes, quien manifiesta el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El fallo de la Sentencia de Instancia literalmente dice:'Que estimando parcialmente la demanda, debo declarar y declaro la DISOLUCIÓN POR DIVORCIO del matrimonio formado por D. Cesareo y Dª Celia , aprobándose con carácter definitivo las SIGUIENTES MEDIDAS: 1.- La patria potestad y guarda y custodia de los hijos será compartida entre ambos progenitores en la forma que se estableció en la sentencia de separación. 2.- Se suprime la pensión por alimentos acordada en la sentencia de separación, debiendo cada progenitor hacerse cargo de los gastos de sus hijos cuando estén con ellos, siendo por mitad los gastos extraordinarios. 3.- Los gastos del inmueble que se atribuyó a la esposa así como la hipoteca de la misma serán a su cargo. Todo ello sin hacer ningún pronunciamiento sobre las costas procesales.'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso recurso de apelación por la Procuradora Dña. Vicenta Ferrer Navarro, en nombre y representación de Dña. Celia , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se revoque el apartado segundo del fallo, manteniendo las pensiones por alimentos establecidas en su día en la Sentencia de separación, con condena en costas para el caso de que formulara oposición, y con los efectos legales favorables a su representada.

Tramitado el recurso de apelación se impugnó el mismo por la Procuradora Dña. Adriana Capella Arzo, en nombre de D. Cesareo , y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se desestime íntegramente el recurso de apelación, con condena en costas a la parte apelante.

Por el Ministerio Fiscal se opuso al recurso presentado.

TERCERO.-Y llegadas las actuaciones a la Audiencia Provincial en fecha 11 de abril de 2016, las mismas se repartieron a la Sección Segunda. Y previa designación de Ponente, se fijó el día 2 de junio de 2016.

CUARTO.- En la tramitación del juicio se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En fecha 28 de febrero de 2008 se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Vila-real en la que se declaraba la separación matrimonial de los cónyuges, y se aprobaba el convenio regulador que de mutuo acuerdo se había firmado entre las partes.

En dicho convenio regulador se decía:'1° Patria potestad y Guarda y Custodia dé los hijos. 1.- Ambos progenitores acuerdan que el ejercicio de la patria potestad sobre sus dos hijos, Joaquina y Gaspar , será ejercido por ambos. Respecto a la guarda y custodia se acuerda el sistema deguarda y custodia compartida, a fin de que los hijos puedan mantener el contacto con ambos padres y sus respectivas familias, y éstos puedan seguir educando conjuntamente a los menores, manteniendo una situación lo más parecida posible a la que ellos han vivido hasta fecha de hoy.

(...). 2.- Ambos progenitores dispondrán del másamplio régimen de visitascon los hijos, quedando estos en completa libertad para relacionarse con ellos cuando lo deseen. De acuerdo con la Guarda y Custodia compartida anteriormente acordada, lo hijos vivirán una semana, con cada progenitor, poniéndose éstos de acuerdo en la condiciones de cumplimiento de este acuerdo y en los días y horas exactos de recogida, de acuerdo con sus horarios laborales respectivos, ya que son variables.

3º Vivienda. 1.- La vivienda familiar, así como el ajuar que en la misma existe, quedará para uso y disfrute de la madre y de los hijos cuando convivan con ella. Conviviendo todavía el padre en el domicilio familiar, lo abandonará en el plazo de siete días desde la aprobación judicial de este convenio, retirando sus objetos personales.

(...) 4° Alimentos a favor de los hijos. 1.-Don Cesareo trabaja actualmente como Policía Local en Vila-Real, percibiendo un sueldo mensual líquido medio de 1700 Euros aproximadamente, en catorce mensualidades.Se adjuntan nóminas de los últimos 3 meses como Documento n° 4. 2.- Doña Celia en la actualidad trabaja como recepcionista, percibiendo un salario mensual medio de 600 euros en 14 pagas.Se adjuntan nóminas de los últimos 3 meses como Documento n° 5. 3.- Dados los ingresos de los cónyuges, se señalan como alimentos a abonar por Don Cesareo a cada uno de sus hijos la cantidad de240 Euros, en doce mensualidades,aportando la madre su trabajo personal de atención a los hijos. 4. Esta cantidad será ingresada por meses anticipados, dentro de los cinco dias primeros de cada mes, en la Caixa Rural de Vila-Real, cuenta número NUM000 . 5.- Cuando los menores cumplan lamayoría de edad,el padre seguirá abonando la misma pensión que ahora se pacta, adecuadamente actualizada, hasta el momento en que los mismos alcancen independencia económica y laboral, o dejen de convivir con sus progenitores. Esta cantidad será abonada en la forma establecida en el apartado. 6.- Como contribución especial del padre, además, de los alimentos pactados, se hará cargo de pagar las facturas mensuales degastos del colegio(comedor y extraescolares), que ascienden a 225 Euros mensuales, así como de lasfacturas de los libros y material escolar necesario, incluso uniformes, sin que esta cantidad esté sujeta a revalorización específica, por depender de los costes escolares de cada momento. 7.- La pensión alimenticia fijada se abonará todos los meses excepto en el de vacaciones de verano, en cuyo caso sólo se abonará la cuantía proporcional a los días que efectivamente hayan estado con la madre en ese mes, que serán 15, por lo que se abonará lamitad de la pensión.8.- La pensión alimenticia fijada en este convenio, comenzará a abonarse desde la aprobación judicial del convenio, haciéndose efectiva por el mes completo en que se dicte la sentencia.

5ºGastos extraordinarios.1.- Los padres sufragarán pormitadtodos los gastos extraordinarios que se produzcan en la vida de los hijos menores o incapaces, siempre que se acrediten suficientemente, o sean autorizados por Juzgado, en caso de discrepancia entre los padres.

6º Pensión compensatoria. 1.- Dado el desequilibrio económico que se produce en doña Celia , con motivo de esta separación, se señala como pensión compensatoria la cantidad de 200 Euros mensuales y en doce mensualidades al año. Esta cantidad será ingresada por meses anticipados en la Caixa Rural de Vila-Real, cuenta número NUM000 . 2.- Esta pensión compensatoria tendrá una duración de veinticuatro meses, dado que la edad y circunstancias de la esposa permiten afirmar que en dicho plazo podrá haber logrado un puesto de trabajo más adecuado.'.

En la demanda interpuesta por parte de D. Cesareo se alega que actualmente la hija mayor de edad Joaquina vive con él, mientras que su hijo Gaspar vive de forma indistinta con ambos cónyuges. Dice que los gastos de Celia los satisface el padre en mayor medida, y los gastos de formación profesional son también asumidos por él. Y añade que el hijo Gaspar está por periodos iguales con su padre y con su madre, sin embargo, el padre sigue abonando los gastos de la pensión por alimentos. Y dice que el uso de la vivienda matrimonial que entonces era de los dos, se atribuyó a la esposa, siendo los gastos del inmueble, y de la hipoteca que la gravaba, a cargo de ambos cónyuges, si bien en el año 2010 se adjudicó a Dña. Celia la vivienda, mientras que D. Cesareo se adjudicó unas fincas rústicas. También dice que su hijo Gaspar los martes y jueves pernocta en casa de su padre

Por parte de Dña. Celia se contestó a la demanda alegando que es incierto que la hija mayor viva con el padre, y que ambos hijos residen de manera indistinta con uno u otro progenitor. Dice que la situación de ambos progenitores no ha cambiado, y es exactamente la misma que había cuando se separaron, por lo que debe mantenerse lo acordado en su día.

En la vista celebrada ante el Juzgado de Instancia, cada parte se ratificó en sus respectivas peticiones, y por Dña. Celia se dijo en la vista que el padre pagaba el colegio de los dos hijos. Dijo que los gastos extraordinarios los pagaban a medias, y añadió que los hijos ya no van al comedor. Que su hija Joaquina no trabajaba y estaba estudiando, y que el niño iba al colegio cerca de Vila-real. Dijo también que su hija está empadronada en casa de su padre para pagar menos por el impuesto de circulación del vehículo. Y que su hija y su hijo eran libres para estar cuando quisieran con cualquiera de ellos. Dijo que ella trabajaba en el mismo sitio, pero ahora trabajaba menos horas, y que ganaba unos 600 y pico euros. Su hijo, el menor estaba con ella y con su padre, según le conviniera a él.

Por D. Cesareo se dijo en la vista que tenía unos ingresos de 1.800 euros actualmente, y que tenía unas tierras que las trabajaba, pero tenían poco rendimiento. Dijo que vivía en una casa antigua que era de él y de sus hermanos, y que su hijo pasaba con él dos días entre semana, y normalmente más fines de semana con él que con su madre. Dijo que pagaba el colegio, los libros uniformes, y los gastos extraordinarios al 50%, excursiones, relacionado con el deporte, etc.

Por la Juzgadora de Instancia se estableció en la resolución recurrida lo siguiente:'... La cuestión controvertida entre las partes respecto a las medidas se centró en si procede la extinción de la pensión de alimentos fijada a favor de los hijos en la sentencia de separación como pretende la parte actora o debe mantenerse.

El art. 7 de la Ley 5/2011, de 1 de abril , dispone '1. En defecto de pacto de convivencia familiar, la autoridad judicial determinará, en función de los recursos económicos de que dispongan ambos progenitores, la cantidad que éstos deberán satisfacer en concepto de gastos ordinarios de atención a los hijos e hijas comunes. 2. Cada uno de ellos contribuirá a satisfacer estos gastos en atención a sus propios recursos y a las necesidades de los hijos e hijas comunes'. Esta regulación permite el eventual establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo o hijos comunes en situaciones de custodia compartida , cuando las circunstancias lo aconsejen y se produzca una desigualdad relevante en las posiciones económicas de los progenitores, y convenga al interés del menor, contribuyendo económicamente uno de los progenitores para satisfacer en cierta manera los alimentos del menor en los periodos en que esté bajo al custodia del otro, siempre que se evidencia la necesidad de esta contribución al gasto de alimentos del hijo. En este sentido, esta Sala ya ha resuelto que es posible establecer una pensión de alimentos en supuestos de desigualdad de recursos entre los progenitores.

En el presente caso, si bien el demandante tiene mayores ingresos, percibiendo 1.800 euros, lo cierto es que vive en una casa cuyo usufruto es de su padre y la nuda propiedad la comparte con sus hermanos, mientras que la demandada no obstante percibir unos ingresos mensuales de 600 euros, vive en una casa de su propiedad, por lo que no existe la desigualdad que requiere la norma para que se estableciera dicha pensión alimenticia.

En consecuencia, dado que bajo el sistema igualitario de reparto de los tiempos de permanencia de los hijos con cada uno de sus progenitores, éstos habrán de asumir directamente los gastos generados por los alimentistas en los periodos en que permanezcan en su respectiva compañía, abonando por mitad los derivados de la escolaridad (matrículas, cuotas por enseñanza, libros, material escolar, comedor, uniformes, etc.), y en igual proporción los de carácter extraordinario, procede como interesa el Ministerio Fiscal, suprimir la pensión por alimentos acordada en la sentencia de separación, debiendo cada progenitor hacerse cargo de los gastos del menor cuando esté en su compañía y los extraordinarios por mitad.'.

SEGUNDO.- Analizando las circunstancias que concurren en el presente supuesto que se plantea en apelación es necesario en primer lugar analizar si estamos ante una modificación de medidas strictu sensu, o ante una petición de divorcio en el que cabe plantearse de nuevo las circunstancias concurrentes. Como ya dijimos en nuestra Sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil ocho, dictada en el rollo de apelación 161/2007 :'SEGUNDO.- Es de notar que la sentencia de separación matrimonial que dispuso el uso de la vivienda y la pensión compensatoria a favor de la Sra. Aurelia , lleva fecha de 11 de febrero de 2.000, luegolleva una vigencia de ocho a años a fecha de la presente, lo cual es de interés para el planteamiento y reconsideración ex novo de las medidas en su momento dispuestas en aquel procedimiento, puesto que tanto por la individualidad propia del presente procedimiento, como por el amplio tiempo transcurrido desde la separación, es preciso verificar las circunstancias concurrentes por el perfectamente posible cambio de las mismas durante tantos años sin vinculación necesaria a las anteriores que han venido rigiendo, a pesar de no perderse de vista.

Así lo entiende por ej. la SAP de Valencia Sec. 10ª de 23 de dic. de 2003 considerando que: '...tratándose de un divorcio conviene precisar que siendo el divorcio una figura distinta de la separación,ha de producir sus propios efectos, que surgirán con carácter 'ex novo' al decretarse la disolución del vínculo matrimonial, de ahí que, cuando se habla de ratificar las medidas de la separación, no se está acordando tanto, la situación anómala de que unas consecuencias adoptadas en un proceso y en relación a una pretensión diferente desplieguen su eficacia en otro ulterior, como que los fijados en la sentencia de divorcio puedan coincidir, en razón a su proximidad temporal con los que en su día se establecieron para la separación del mismo modo, cabe la hipótesis contraria, cual es que, no obstante esa cercanía cronológica, se hayan producido cambios personales y económicos en los miembros integrantes de la familia, es decir, habiendo una sentencia previa de separación, si se insta con posterioridad un procedimiento de divorcio pueden, y deben, acordarse en este último procedimiento las correspondientes medidas, las cuales podrán, o no, coincidir con las medidas acordadas en la separación, sin necesidad de acudir a un incidente de modificación de medidas'.

Idem por la SAP Madrid sec. 22ª de 24 julio 2006 , aun sin desconocer criterios contrarios que entienden que existe una vinculación de lo decidido en el procedimiento de separación, para la sentencia de divorcio, criterio que aunque puede ser perfectamente defendible solo lo sería - a nuestro modo de ver- en el caso de que las la distancia en fechas entre una y otra sentencia fuere corta.

El TS tiene admitido un recurso de casación sobre el particular, admitido por interés casacional ( ATS de 23 de enero de 2007 ) sobre el concreto planteamiento invocado de 'en cuanto a la no vinculación a las medidas tomadas anteriormente en relación con la separación la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cantabria, Sección Segunda, de fecha 18 de septiembre de 2001 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Quinta, de fecha 10 de diciembre de 2001 , contraponiendo a las mismas, con un criterio contrario y coincidente, esto es, la vinculación a las medidas tomadas en el previo procedimiento de separación, las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valladolid, Sección Tercera, de fechas 10 de marzo de 2003 y 12 de marzo de 2001 '.

Nuestro criterio, y más en el presente caso en que estamos -hoy- a ocho años de la sentencia de separación, tiempo durante el que se ha venido gozando del uso de la vivienda familiar y de una pensión compensatoria, es que deben considerarse ex novo las actuales circunstancias concurrentes.'.

La Sentencia de Separación dictada entre las partes es de fecha 2008, incluso anterior a la entrada en vigor de la Ley valenciana 5/2011, por lo que, ahora, procede volver a plantearse las circunstancias que concurren en el presente supuesto, sin la necesaria consideración de que se pueda estar ante una modificación de medidas, y por tanto, aplicable únicamente en los supuestos en los que concurren las circunstancias que venimos estableciendo o requiriendo de modificación sustancial de las condiciones primeramente establecidas. El recurso presentado en apelación tiene como único objetivo la petición de modificación del apartado segundo del fallo de instancia, y por lo tanto, centrándonos únicamente en dicho punto, se debe partir del hecho que la hija de las partes es actualmente mayor de edad, pero no es independiente económicamente, y que el hijo común es menor de edad, y actualmente viene realizándose una custodia compartida entre las partes de una forma un tanto paritaria -según alegaciones de las partes-, pero también aleatoria. No se ha acreditado que los hijos estén más tiempo con el padre que con la madre. Por el progenitor se dice que la hija está con él, y que el hijo reparte los tiempos de forma paritaria con la progenitora, pero respecto a la hija no se ha acreditado tal extremo. Tampoco se ha acreditado la existencia de una modificación sustancial en los ingresos de las partes, si bien ha cambiado que actualmente está ya liquidada la sociedad legal de gananciales, y Dña. Celia es propietaria de la vivienda que fue familiar, mientras que D. Cesareo parece que tiene algunos ingresos más como consecuencia de su trabajo realizado, y por la adjudicación en esa liquidación de unas tierras que parece que explota agricolamente.

El artículo 217, 1 de la Lec establece que cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. En los párrafos siguientes estable unos criterios de carga de la prueba, pero en el apartado 7 dice que:'.... 7. Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.Hay supuestos en los que es imposible acreditar por la parte contraria la capacidad económica de una persona si ésta no realiza un trabajo remunerado por cuenta ajena, y está sometido de forma exclusiva al mismo mediante una dedicación a jornada entera. Por lo tanto, existen supuestos de economía sumergida y otros, en los que tiene que ser la propia parte contraria la que acredite su verdadera capacidad económica. Así mismo, respecto de la prueba de las circunstancias económicas que, conforme a reiterada jurisprudencia, la determinación de las posibilidades económicas de los litigantes debe deducirse generalmente de un conjunto probatorio, hechos y presunciones de ellos derivadas, así como de signos externos de cierta continuidad apreciables en el pasado y en el presente de la vida de ambas partes; y, por ello, para determinar tales posibilidades no pueden tomarse en consideración sólo aquellos elementos de juicio que se revelen, al menos en una primera apariencia, como irrebatibles, pues ello nos conduciría con frecuencia a una injusta distribución de las cargas familiares, lo que, si siempre ha de ser evitado, haciendo uso de cuantos mecanismos legales estén al alcance del Juzgador, en mayor medida, si cabe, habrá de evitarse cuando los intereses que se hallan en juego y comprometidos afectan a los menores de edad.

Como se dice por la Juzgadora de Instancia, el art. 7 de la Ley 5/2011, de 1 de abril, de la Generalitat Valenciana , de Relaciones Familiares de los hijos e hijas cuyos progenitores no convivan, dispone '1. En defecto de pacto de convivencia familiar, la autoridad judicial determinará, en función de los recursos económicos de que dispongan ambos progenitores, la cantidad que éstos deberán satisfacer en concepto de gastos ordinarios de atención a los hijos e hijas comunes. 2. Cada uno de ellos contribuirá a satisfacer estos gastos en atención a sus propios recursos y a las necesidades de los hijos e hijas comunes'. Esta regulación permite el eventual establecimiento de una pensión de alimentos a favor del hijo o hijos comunes en situaciones de custodia compartida, cuando las circunstancias lo aconsejen y se produzca una desigualdad relevante en las posiciones económicas de los progenitores, y convenga al interés del menor, contribuyendo económicamente uno de los progenitores para satisfacer en cierta manera los alimentos del menor en los periodos en que esté bajo al custodia del otro, siempre que se evidencia la necesidad de esta contribución al gasto de alimentos del hijo.

Esta tesis la hemos ya recogido en nuestra Sentencia de fecha quince de abril de 2016, dictada en el rollo de apelación número 44/2016 : 'SEGUNDO.- Como bien se indica por el Juzgado de Instancia, esta Sala ya ha dictado resoluciones anteriores en las que, a pesar del establecimiento de una guarda y custodia compartida, se fija una pensión por alimentos a cargo de uno de los progenitores, y/o se establece una contribución a los gastos extraordinarios no de forma igualitaria, y todo ello, tomando en consideración, las distintas capacidades económicas de las partes. Conviene traer a colación por ejemplo la Sentencia de esta Sección, S 14-7-2015, nº 82/2015, rec. 102/2015 , ROJ: SAP CS 771:2015, ECLI: ES:APCS:2015:771, Pte: Antón Blanco, José Luis, en la que decíamos: 'CUARTO.- Se alza el apelado Sr. Evaristo por medio de impugnación de la sentencia contra el pronunciamiento relativo al pago que le ha sido impuesto de 100 euros mensuales por cada hija en concepto de pensión alimenticia, a abonar a la progenitora, por cuanto no procede a juicio del impugnante, una vez que se ha otorgado la convivencia compartida y tener connotaciones de pensión compensatoria ya que se ha impuesto de forma temporal y que ademas responde a tratar de 'compensar' el desequilibrio económico existente entre los progenitores y permitir que las menores tengan un nivel similar de bienestar en ambos hogares.

Ciertamente si se trata de una pensión alimenticia no tiene ni razón ni sentido anticipar limite extintivo y que ademas no sean los contemplados en el art. 152 CC donde se preven las causa de terminación de obligación de dar alimentos. De tal modo y que por la especial naturaleza de este tipo de cargas personales permanentes e indelegables, no es procedente fijar a priori un limite temporal bajo criterio de pronosticar un cambio de circunstancias que puede que no se cumplan.

Es cierto que la previsión de esta forma de prestar alimentos para supuestos de convivencia o custodias compartidas, parece cobrar un componente o una apariencia de tipo compensatorio habida cuenta que estaría cubriendo la falta o insuficiencia de medios del otro progenitor que es cotitular de la custodia, pero en realidad ello no deja de producirse en todos los casos en que un alimentante comparte obligación con otro y el alimentista fuere un menor de edad y deban cubrirse sus necesidades en todo caso: En la medida que un coalimentante carezca de medios, lo tendrá que suplir el otro que tenga mejores medios y caudal ( art. 145 CC ).

El juzgador lo argumenta correctamente: se trata de que el bienestar sea similar en ambos hogares respectivos de cada progenitor. Es decir las destinatarias finales son las hijas.

La Sra. Felicisima no ha recurrido el limite temporal de tal pensión cuando en principio pareciere lógico que hubiere debido hacerlo, mas posiblemente tal quietud se deba a la propia constancia de que dentro de un tiempo tendrá medios económicos para, al igual que hacer frente a la hipoteca como parece dar a entender, no tenga necesidad de la pensión mas allá de los dos años previstos en la sentencia.

En todo caso la impugnación de sentencia ha de verse desestimada, si alguna duda ha tenido el Tribunal es en ampliarla dejando sin efecto el límite temporal ya que se trata de materia de orden público en cuanto afecta a menores y no rije el principio rogatorio.'.

Y en la Sentencia de esa Sección, AP Castellón, sec. 2ª, S 23-6-2015, nº 69/2015, rec. 69/2015 establecimos: '... d).- A partir del establecimiento del régimen de guarda y custodia compartida , se deja sin efecto la pensión de alimentos establecida en la sentencia recurrida. Sin embargo, y dado que los ingresos de ambas partes son por ahora distintos, se establece el siguiente sistema:

Cuando ambas hijas se encuentren en régimen de convivencia compartida, sus gastos ordinarios de manutención que no estén comprendidos en los apartados siguientes (comida, ocio, ropa y vestido, etc.) serán abonados por el progenitor con el que conviva en cada momento.

Los gastos extraordinarios relativos de colegio, actividades extraescolares, AMPA, libros y material escolar, uniformes y similares, gastos médicos no cubiertos por la Seguridad Social, o por el seguro médico privado, serán abonados en un 30 % por D. Balbino , y en un 70% por Dña. Inocencia .'.

O la Sentencia AP Castellón, sec. 2ª, S 16-12-2013, rec. 119/2013 , ROJ: SAP CS 1165:2013, ECLI: ES:APCS:2013:1165, Pte: Altares Medina, Pedro Javier: '... Sin embargo, consideramos que debe también establecerse el pago de la pensión de alimentos de los hijos menores por parte del sr. Carmelo también para el período inicial de cinco años durante el que se atribuye a la sra. Macarena el uso de la vivienda familiar. No vemos justificación alguna para que no se establezca el pago de la pensión de alimentos durante dicho período, especialmente teniendo en cuenta que es en el momento actual cuando Doña. Macarena no tiene ingresos, y lleva unos años sin trabajar; estando Don. Carmelo conforme en sus alegaciones de la primera instancia en pagar dicha pensión de alimentos aún en el caso de que se estableciera la custodia compartida (folios 108-9 y 398).

No obstante los ingresos Don. Carmelo , entendemos que, frente a lo solicitado por Doña. Macarena , la pensión no debe superar la cantidad de 400 euros (200 mensuales por cada hijo), atendidas las siguientes consideraciones: 1ª.- Los menores no tienen gastos especiales relevantes de colegio, o de otro tipo. 2ª.- Don. Carmelo , ya contribuye de forma muy importante a las necesidades de vivienda de sus hijos y de la madre de estos, facilitando a estos la vivienda de la que él tiene las 2/3 partes de la propiedad de la misma, y asumiendo el pago de los gastos de hipoteca que gravan esta, y de los demás préstamos a que hay que hacer frente tras ser contraídos para el acondicionamiento de la vivienda familiar (sin perjuicio de que ello deba ser tenido en cuenta cuando los copropietarios de la vivienda liquiden la situación de comunidad existente sobre la misma). 3ª.- Don. Carmelo se hará cargo de sus hijos y de su manutención durante la mitad del mes. 4º.- No creemos que se pueda rebajar dicha cantidad puesto que Don. Carmelo se mostró conforme con pagarla.

También entendemos que, en la situación actual de Doña. Macarena , el padre debe asumir la parte más importante (un 70%)de los gastos extraordinarios que puedan tener los menores. Pero ello no se establece con cacácter definitivo, sino con carácter temporal (tal y como se solicitaba en la denuncia inicial), durante un período de tres años, transcurrido el cual el reparto de los gastos extraordinarios deberá realizarse al 50% como es regla general.'

Por todo lo expuesto, es posible y correcto, el establecimiento de una pensión por alimentos a cargo de uno de los progenitores, aun cuando se haya establecido un régimen de custodia compartida. Además de ello, no hay que olvidar, que en este procedimiento la demanda inicial presentada por la representación procesal de D. Eulogio , tenía como objetivo el establecimiento de un régimen de custodia compartida, en la que se proponía como pacto de convivencia familiar, la contribución de cada progenitor al 50 % de los gastos ordinarios, excepcionándose los gastos de alimentación y ropa, que serían abonados por cada progenitor durante el tiempo que la menor estuviera con cada uno, sin derecho a reclamación alguna. La contestación a la demanda fue de oposición total, y subsidiariamente, se suplicaba se acordara una ampliación del régimen de visitas. Por lo tanto, la parte actora tenía que acreditar todos los hechos en los que fundamentaba su petición, y también, y entre ellos, se entendía el tema económico, en cuanto a modificación de la contribución de las partes a los alimentos del hijo. En consecuencia, no es un tema planteado 'ex novo', sino que siendo parte importante y fundamental del objeto de la demanda, también tuvo que se objeto de prueba, y de petición, en su caso.

Además de ello, hay que partir de la base que la pensión por alimentos, en materia de familia, son normas de derecho público, aplicables de oficio por los Juzgados y Tribunales. Conviene citar por ejemplo, la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 2-6-2015, nº 296/2015, rec. 2408/2014 , ROJ: STS 2383:2015, ECLI: ES:TS:2015:2383, Pte: Seijas Quintana, José Antonio, que dice: ' ... Se estima razonable, sigue diciendo, 'que mientras el hijo perciba la cantidad referida con la que puede sufragar la cantidad para pagar la Residencia de Discapacitación, sobrando la que consta para pagar otros gastos, el padre no abone importe alguno. Cuando la madre no perciba dicho numerario, se procederá a acordar lo que proceda al modificarse las circunstancias. La pensión alimenticia de Reyes , debe fijarse en 300 Eur. mensuales. Las normas en materia de alimentos son de 'ius cogens ', 'derecho imperativo ' o necesario, pudiendo los Tribunales aplicarlas conforme al 'favor filii'. (La sentencia tuvo que ser aclarada ante la evidente contradicción entre lo que había sido objeto del recurso y lo resuelto).

Pues bien, la supresión de los alimentos vulnera lo dispuesto en el artículo 39.3 CC (EDL 1889/1) y en los artículos 93 y 142 del Código Civil , ya que los progenitores están obligados a prestar alimentos a sus hijos menores de edad y a los mayores, como en este caso, discapacitados que no pueden mantenerse por si mismos:

(i) La Convención Internacional de Naciones Unidas sobre Derechos de Personas con Discapacidad, que ha sido ratificada por España en fecha 23 de noviembre de 2007, reconoce el derecho de las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación , vestido y vivienda adecuados, y la mejora continua de sus condiciones de vida ( STS 7 de julio 2014 ).

(ii) La pensión no contributiva podrá tener proyección a la hora de cuantificar la pensión en relación con las posibilidades del obligado, pero 'per se' no puede conducir, como se recoge en la sentencia recurrida, a una supresión de la pensión ( STS 10 de octubre 2014 ), máxime cuando no es suficiente para cubrir las necesidades del hijo....'

O la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 1ª, S 11-11-2011, nº 769/2011, rec. 1201/2010 , Pte: Roca Trías, Encarnación que dice: '.... Recurso de casación de D. Hernan . Motivo único, numerado con el num. dos del recurso. Contiene diferentes argumentos: a) la sentencia recurrida prescinde del interés del menor. Olvida que en los procedimientos de derecho de familia concurren unas características especiales que permiten que determinadas medidas pueden ser adoptadas de oficio por los jueces y tribunales, porque se trata de normas de derecho imperativo , que quedan sustraídas al poder de disposición de las partes; b) La sentencia recurrida no tiene en cuenta que no existe incongruencia cuando el juez o tribunal se pronuncie o decida sobre una pretensión que, aunque no fue formal o expresamente ejercitada, estaba implícita o era consecuencia necesaria de los pedimentos articulados o de la cuestión principal objeto de debate. No se produce incongruencia extra petitum cuando lo otorgado se halle implícito en lo solicitado por las partes. Además, cabe una estimación parcial, que es lo que ha ocurrido en el presente caso. Finalmente, alude a las características especiales del derecho de familia; c) de la prueba se desprende claramente que el informe psicosocial destaca la necesidad de la niña de pasar más tiempo con el padre, por lo que al ignorarlo, la sentencia recurrida no ha tenido en cuenta el interés del menor.'.

Por ello, aplicando las anteriores argumentaciones al supuesto que ahora se enjuicia y dadas las dos distintas capacidades ecónomicas de las partes, sin que por ejemplo, el contenido del recurso de apelación interpuesto haya patentizado la existencia de otras circunstancias económicas por parte de su representado, consideramos que es necesario establecer una pensión por alimentos a cargo del progenitor, si bien no de la cuentía establecida por el Juzgado de Instancia, sino en la cuantía de 170 euros.

En la Sentencia dictada por esta Sección en fecha 7 de marzo de 2008 se establecía una guarda y custodia única a favor de la madre, con una pensión por alimentos de 550 euros, lo que patentizaba unos gastos alimenticios elevados para la hija, y además una capacidad económcia alta del progenitor. Se decía en dicha resolución que: '... También resulta muy pronunciada la diferencia de ingresos periódicos con que cuenta uno y otro alimentante. El apelado tiene unos ingresos fijos por su puesto de funcionario de prisiones, que según reconoció en el interrogatorio practicado en el acto del juicio, pueden oscilar entre los 1.600 y los 1.800 euros mensuales. También tiene otros ingresos por la explotación de una finca agrícola (alrededor de 1.200 euros anuales), y por el alquiler de su vivienda privativa (y aunque, según explicó, dicho alquiler apenas le sirve para sufragar el préstamo hipotecario, se trata de unos ingresos que le permiten afianzar su patrimonio inmobiliario sin prácticamente minorar sus otros ingresos). A la vista de los ingresos por su trabajo reflejados en la documentación sobre el I.R.P.F., parece que los ingresos por tal concepto son superiores a los reconocidos por el apelado (prorrateando dichos ingresos netos en doce mensualidades salen unos ingresos superiores; y además de que parece que el apelado, al hacer la cuantificación indicada no tuvo en cuenta las pagas extraordinarias, ya apuntó que sus ingresos pueden variar en función de la productividad y otras circunstancias como el trabajo en días festivos).

Frente a tal situación, la posición económica de la apelante resulta precaria e insegura, con unos ingresos que en el último año no llegaron a los 5.000 euros anuales, resultantes de los períodos de actividad laboral como consecuencia de estar apuntada en la bolsa de trabajo de Correos. Y ya dijimos que mientras el apelado dispone de plena autonomía y tiempo para dedicarse a su actividad profesional, e incluso para desarrollar su preparación, la apelante no puede plantearse proyectos laborales al margen de las limitaciones que le impone su hija.

En estas circunstancias, entendemos que la cuantía de la pensión de alimentos debe incrementarse, fijándola en 550 euros mensuales. Con ello no se prescinde de tener en consideración, como referencia fundamental, los gastos de la alimentista. Y aunque la apelante tampoco ha sido muy precisa a la hora de hacer un estado general de gastos, tampoco creemos que se pueda ser mucho más preciso. Los gastos son los que pueda tener cualquier niño de su edad; y los gastos extras precisados (70 euros al mes en productos farmacéuticos para la dermatitis, los 200 euros mensuales de guardería) no son desorbitados ni exceden de lo que es normal que importen. Y ya dijimos que el apelado puede desentenderse de un capítulo tan importante como es la vivienda de la menor (no de los gastos de uso de la misma), del que se ocupa la apelante. '.

Pues bien, la anterior situación económica de las partes, no parece que haya sido modificada. Antes se abonaba la cantidad de 550 euros actualizada en concepto de pensión por alimentos, y ahora, el progenitor tendrá a su hija la mitad del tiempo en una guarda y custodia compartida, por lo que el establecimiento de una pensión por alimentos de 300 euros es desproprocionada, cuando la progenitora también tiene ingresos, ya que viene a trabajar la mitad del año, en un trabajo interino en Correos, y por todo ello, entendiendo como lo entiende el Juzgador de Instancia, que la guarda y custodia compartida será mejor para la menor, consideramos que una cantidad más proporcionada para contribuir a esos gastos de la hija, como pensión por alimentos será la de 170 euros.'

Aplicando cuanto se ha dicho en los párrafos anteriores, en este supuesto el progenitor tiene unos ingresos mayores que los de Dña. Celia . Además de ello, tiene unos ingresos procedentes de una actividad agrícola. Por su parte, Dña. Celia , viene a tener unos ingresos similares a los que recibía cuando se firmó el convenio de separación, y ahora es propietaria de una vivienda -aunque la misma proviene de la liquidación de la sociedad de gananciales-. Sin embargo, el periodo transcurrido entre la firma de dicho convenio aprobado en la separación y la actualidad, hacen posible un nuevo planteamiento de la contribución de las partes a los gastos relacionados con los hijos.

Y por todo lo expuesto, no consideramos que se deba proceder a la supresión total de la pensión por alimentos establecida en su día, como lo ha hecho la Juzgadora de Instancia.

Y dado el tiempo transcurrido desde la separación judicial y la firma del convenio de mutuo acuerdo, dado que estamos ante una nueva demanda de divorcio, y tomando en consideración la diferencia de ingresos económicos de las partes que se mantiene actualmente (y el hecho que ya se estableció en su día, el pago de una pensión de alimentos por parte de D. Luis , y una diferente proporción en la contribución de los gastos, a pesar de establecer una guarda y custodia compartida), consideramos que es procedente el mantenimiento de esta pensión alimenticia a cargo de D. Luis , pero no en la cantidad que se fijó en su día, sino que estimamos como proporcional, ahora, la de 100 euros por cada uno de los hijos, tanto la mayor, como el menor de edad, y hasta su total independencia económica, y actualizable según el IPC, y debiendo además cada una de las partes, cuando ambas hijas se encuentren en régimen de convivencia compartida, abonar sus gastos ordinarios de manutención, como comida, ocio, ropa y vestido, etc., que serán abonados por el progenitor con el que conviva en cada momento.

Además de lo dicho y respecto a los gastos extraordinarios, se estima igualmente que cada uno de los progenitores deberán contribuir con los gastos extraordinarios, en un 50 %.

CUARTO.- De conformidad con lo previsto en los artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y al ser estimado en parte el recurso de apelación interpuesto, no procede hacer imposición de las costas causadas en la presente instancia.

Vistoslos artículos citados y demás de general aplicación:

Fallo

Que debemos estimar y estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Vicenta Ferrer Navarro, en nombre y representación de ña. Celia , contra la Sentencia número 4/2016, de fecha 11 de enero de 2016 , dictada por la Sra. Jueza del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Vila-real, en los autos de Divorcio Contencioso número 550/2015, que la revocamos en parte acordando que D. Cesareo deberá abonar una pensión por alimentos para cada uno de los hijos de 100 euros al mes, actualizable anualmente según el IPC, y en la forma que se ha dicho en los fundamentos de esta resolución, y debiendo cada parte contribuir a los gastos extraordinarios en un 50 %, y sin hacer imposición de las costas procesales causada en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con testimonio de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, cuya certificación se unirá al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.