Sentencia Civil Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 740/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

N.I.G.: 28.079.00.2-2015/0109531

Recurso de Apelación 740/2015

Autos Nº: 8/14

Procedencia: JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 5 DE MADRID

Apelante- demandado: Leopoldo

Procuradora: INMACULADA PLAZA VILLA

Apelada-demandante: Carina

Procuradora: MARIA DEL CARMEN GAMAZO TRUEBA

Ponente: ILMA. SRA. DOÑA CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

SENTENCIA Nº

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Eduardo Hijas Fernández

Ilmo. Sr. D. Eladio Galán Cáceres

Ilma. Sra. Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ

En Madrid, a veintiséis de enero de dos mil dieciséis.

La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos de Guarda, Custodia o Alimentos seguidos, bajo el nº 8/14 ante el Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid , entre partes:

De una, como apelante-demandado Don Leopoldo , representado por la Procuradora Doña INMACULADA PLAZA VILLA .

De la otra, como apelada-demandante Doña Carina , representada por la Procuradora Doña MARIA DEL CARMEN GAMAZO TRUEBA .

Fue igualmente parte el Ministerio Fiscal

Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Doña CARMEN NEIRA VÁZQUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 2 de febrero de 2015 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 5 de los de Madrid se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' FALLO :

Que estimando la demanda planteada por la Procuradora Mª DEL CARMEN GAMAZO TRUEBA en representación de Carina , contra Leopoldo , representado por la Procuradora INMACUALDA PLAZA VILLA , acuerdo las siguientes medidas :

Se acuerda la privación total de la patria potestad de Leopoldo respecto a su hijo Valeriano .

La madre ejercerá en exclusiva la patria potestad respecto a su hijo Valeriano , tanto respecto a la guarda y custodia como al resto de las facultades inherentes a la misma .

En concepto de pensión alimenticia del menor, el padre deberá abonar a la madre la cantidad de 150 euros mensuales revalorizables con arreglo al IPC, a la cuenta que la madre designe al efecto, dentro de los cinco primeros días de cada mes.

Todo ello sin efectiva imposición de costas. '

TERCERO.- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma, se interpuso recurso de apelación por la representación legal de Leopoldo , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando la representación de Carina y el Ministerio Fiscal sendos escritos de oposición.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 25 de enero de los corrientes.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la dirección letrada de la parte apelante se interesa la revocación de la resolución recurrida y se pide se dicte resolución por la que se acuerde no haber lugar a privar al apelante de la patria potestad , estableciendo un régimen de visitas y mientras tanto se encuentre en desempleo se fijen 50 euros mensuales de alimentos y se alega entre otras razones que si ha tratado de mantener un contacto con el hijo y destaca que se encuentra en desempleo .

Por su parte el Ministerio Fiscal pide que se confirme la sentencia alegando entre otras razones que el único interés prevalente es el del menor .

Por su parte Doña Carina pide que se confirme la sentencia y alega entre otras razones la ausencia del vínculo paterno - filial y señala que el padre no ha satisfecho pensión alguna a favor de su hijo.

SEGUNDO.- Se cuestiona en esta alzada la suspensión de la patria potestad y el régimen de visitas respecto del hijo de 10 años de edad como nacido el NUM000 de 2006.

Y es lo cierto que cuanto concierne a la patria potestad del menor habrá de examinarse conforme a las exigencias del artículo 154 y ss. del CC .., sin olvidar como punto de referencia e imprescindible punto de partida que la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, señalando , en todo caso, aquel mismo precepto que los hijos si tuvieren suficiente juicio habrán de ser oídos siempre antes de adoptar decisiones que les afecten , y en lo concerniente a la extinción de aquel haz de facultades que comprende la patria potestad, el Código civil regula que el padre o la madre pueden ser privados total o parcialmente de su potestad ' por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial ' , todo ello según lo dispuesto en el artículo 170 del CC .., debiendo recordar a efectos de integración de este precepto que aquellos deberes se establecen en el primero de los artículos citados al relacionar : 'Velar por ellos , tenerlos en su compañía , alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral; Representarlos y administrar sus bienes.'

Y es lo cierto que ninguna de aquellas obligaciones consta cumplida por el interesado en cuanto durante un período más que dilatado en el tiempo- 8 años - el ahora recurrente no tiene contacto con el hijo alegando dificultades derivadas de la falta de entendimiento con la madre quien según su alegato obstaculizaba aquella relación.

Pero lo realmente constatado en los autos es que dichos alegatos carecen de refrendo probatorio, en los términos del artículo 217 de la LEC .., - siendo , por otra parte , insostenible tal manifestación cuando el demandado disponía a su favor de cuantas acciones y procedimientos permiten establecer , desarrollar y en definitiva normalizar , judicialmente, aquella relación paterno- filial, en beneficio del hijo común, lo que además de no haberse llevado a cabo terminó por articularse por la madre , ahora apelada , al demandar en acción de medidas paterno - filiales.

Y, nuevamente , la postura procesal del demandado terminar por reiterar aquella dejación y desinterés del que trae causa la privación de patria potestad que se acuerda en la primera instancia y contra la que se alza el recurrente, al permanecer en estado procesal de rebeldía en la primera instancia , no oponiéndose a la pretensión de la demandante y no acudir a los llamamientos realizados por el equipo psico- social a los fines de ser oído por los profesionales que realizaron aquel dictamen pericial.

Dichos técnicos explican que la actora , en la exploración, presenta 'ajuste adecuado a la realidad.... presenta un perfil psicológico dentro de la normalidad y su relato de los hechos parece coherente . Probablemente los episodios de violencia que parece haber sufrido por parte del Sr. Leopoldo se han producido a consecuencia de la situación psicosocial de éste y, al parecer, por el consumo de drogas, aunque no hemos podido corroborar este extremo a causa de la reiterada no comparecencia del Sr. Leopoldo .'

En lo que concierne a la exploración del menor significan que . ' Manifiesta con absoluta claridad su deseo de no ver a su padre biológico...Incluso, según un informe del Servicio de Salud Mental Villa de Vallecas , de 17 /11/2014, se manifiesta que el menor en ocasiones muestra conductas descontroladas , con rabietas y que dichas conductas ' coinciden con la reaparición de su padre biológico , amenazando a la madre después de años de no tener contacto alguno'.

Es claro que Valeriano no muestra absolutamente ningún apego respecto a su padre biológico .....'.

Y como consideraciones periciales sobre la atención al menor por cada uno de los progenitores y los vínculos de éste con ellos se concluye que ' Sin duda quien únicamente se ha ocupado del menor, tanto en los cuidados físicos como emocionales ha sido la Sra. Leopoldo , con quien el menor convive....

El Sr. Leopoldo no ha mostrado nunca el más mínimo interés por el menor , al que no ve desde hace 7 años, prácticamente casi desde su nacimiento . Tampoco ha solicitado un régimen de visitas, ni siquiera se ha presentado a las citas judiciales para establecer , en su caso, dicho régimen de visitas.'.

Con tales presupuestos es claro que el interesado no está en condiciones de ejercitar las funciones inherentes a la patria potestad , todo ello en interés del propio menor , en cuyo beneficio y tal y como establece el artículo 170-2 podrá acordarse su recuperación cuando hubiera cesado la causa que motivó la privación razones todas que determinan el rechazo de este motivo de apelación.

TERCERO.- No mejor suerte ha de correr la pretensión relativa a las visitas.

Y la resolución de la segunda cuestión objeto de litigio, y a su vez , estrechamente vinculada a la ausencia de vínculos paterno- filiales , ha de hacerse conforme al art. 94 del C.C ., y la ley de protección jurídica del menor de 1996, entre otras normas, que regulan la cuestión relativa a tales comunicaciones y visitas, el primero de cuyos preceptos establece que 'El progenitor que no tenga consigo a los hijos menores o incapacitados gozará del derecho de visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El Juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho, que podrá limitar o suspender si se dieren graves circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieren grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial'

Constituye este complejo derecho-deber un mecanismo de relación, trato, convivencia, transmisión de afectos e inquietudes entre los hijos y el padre o la madre con quien no vive habitualmente y adecuado para mantener o restablecer la comunicación que la quiebra de la convivencia familiar interrumpió.

La adopción de la medida requiere atender, a muchos diversos factores, entre los que cabe destacar, entre otros: la edad de los menores, las necesidades afectivas y de todo orden de los mismos, sus costumbres, hábitos, exigencias y responsabilidades escolares, sus relaciones con el progenitor no custodio, las condiciones y cualidades de éste para atenderlos, las vacaciones que disfruten, la localidad donde se celebren las visitas y las estancias, la distancia entre localidades, etc.,.

Y con tales presupuestos legales y doctrinales es claro que la cuestión planteada con relación a tales visitas ha de ser rechazada si pensamos en el fundamento de la privación de la patria potestad que se acaba de exponer , razones fácticas que sin duda son la base y sostén de este misma conclusión relativa ahora a las comunicaciones entre el padre y el hijo y que, también, realizan aquellos peritos forenses, cuando en su dictamen explican , que dada la falta de interés mostrada por el Sr. Leopoldo y la ausencia de lazos de apego del menor con éste ' no se debe establecer ningún régimen de visitas con el progenitor no custodio', y todo ello sin perjuicio de adoptar en cualesquiera momento cualquier medida que precise el beneficio siempre prioritario del menor.

Por cuanto se ha expuesto no procede sino confirmar la sentencia recurrida.

CUARTO.- Y se cuestionan asimismo los alimentos.

Tal cuestión objeto de debate ha de resolverse conforme a las previsiones de los arts. 93 , 142 , 145 , 146, ss. y concordantes, todos ellos del Código Civil , que disponen y regulan la pensión de alimentos conforme a unos criterios determinantes cuales son las exigencias de equilibrio y proporcionalidad entre de una parte los recursos del obligado al pago, éstos siempre de carácter objetivo, y las necesidades del alimentista, de condición subjetiva o relativa, en cuanto su cuantificación dependerá de otros varios factores, entre los que sin duda tiene especial significación la situación económica disfrutada por el grupo familiar y valorando dichas necesidades por el nivel de satisfacción obtenido por la cobertura de otras necesidades más básicas o elementales.

Con tales presupuestos legales y doctrinales la Sala estima conforme a derecho la medida establecida en la sentencia apelada si tenemos en cuenta la exigua cantidad fijada en la sentencia apelada valorando las mínimas necesidades de un menor de 10 años y sopesando la obligación ineludible del padre de contribuir al mantenimiento del hijo común.

En efecto , al respecto nuestro Alto Tribunal ha venido declarando en reciente doctrina jurisprudencial , valga a estos efectos , la sentencia de 12 de febrero de 2015 , que:

'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Y concluye : 'En atención a lo previamente razonado lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante.

Y en esta tesitura es claro que existen indicios de obtención de recursos siquiera mínimos del interesado , por cuanto consta en las actuaciones una diligencia de constancia en la que se pone de manifiesto que localizado el demandado, el mismo refiere que se encuentra trabajando en Barcelona donde permanecerá por espacio de un mes teniendo la intención de regresar posteriormente a Madrid y al tiempo en el propio recurso realiza el ofrecimiento de 50 euros al mes, lo que evidencia la obtención de ingresos , con los que ha de afrontar la mínima pensión de alimentos establecida , ' aún a costa de un gran sacrificio del progenitor alimentante ' en expresión de la doctrina señalada, todo lo cual determina el rechazo de este motivo de apelación .

QUINTO.- De conformidad con el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , dada la naturaleza de la cuestión debatida y circunstancias concurrentes, no se hace especial pronunciamiento de las costas causadas en esta instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por Don Leopoldo contra la Sentencia dictada en fecha 2 de febrero de 2015 , por el Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 5 de los de Madrid , en autos de Guarda , Custodia o Alimentos seguidos, bajo el nº 8/14 , entre dicho litigante y Doña Carina , debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

No se hace especial pronunciamiento de las costas procesales causadas en el presente recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844-0000-00-0740- 15, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe