Sentencia Civil Nº 71/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 3, Rec 306/2014 de 12 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000071/2016

Ilma. Sra. Presidenta

Dª. ANA FERRER CRISTÓBAL

Ilmos. Sres. Magistrados

D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA

D. JESÚS SANTIAGO DELGADO CRUCES

En Pamplona/Iruña , a 12 de febrero del 2016 .

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra , compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto en grado de apelación elRollo Civil de Sala nº 306/2014, derivado de los autos de Modificación medidas definitivas nº 423/2012 del Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña ; siendo parteapelante, D. Eloy , r epresentado por la Procuradora Dª Mª Asunción Martínez Chueca y asistido por la Letrada Dª Pilar Cunchillos Pérez ; parteapelada, Dª Juliana , representada por la Procuradora Dª Ana Echarte Vidal y asistida por la Letrada Dª Amaia Larrañaga y Ministerio Fiscal .

Siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. AURELIO HERMINIO VILA DUPLA .

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 12 de diciembre de 20113 , el referido Juzgado de Primera Instancia Nº 3 de Pamplona/Iruña dictó Sentencia en los autos de Modificación medidas definitivas nº 423/2012 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'ESTIMANDO EN PARTE la demanda presentada por la Procuradora Sra.Maria Asunción Martínez Chueca,actuando en nombre y representación de DON Eloy ,frente a DOÑA Juliana ,representada en autos por la Procuradora Sra.Ana Echarte,debo modificar y modifico las medidas establecidas en la Sentencia de fecha 29 de Septiembre de 2010 en los siguientes extremos:

.- Violeta quedará bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores en un sistema de reparto temporal intersemanal, de forma que la menor esté con la madre los Lunes y Martes y con el padre los Miércoles y Jueves. Los fines de semana los pasará de manera alterna con cada uno

de ellos de Viernes a Lunes. En los periodos vacacionales se estará a lo dispuesto en la Sentencia del año 2010.

.-En todo lo demás se estará a lo dispuesto en la Sentencia de 29 de Septiembre de 2010 ,desestimando las modificaciones interesadas.

No procede hacer expresa imposición de costas.'

TERCERO.- Notificada dicha resolución, fue apelada en tiempo y forma por la representación procesal de D. Eloy , oponiéndose a la impugnación solicitada de contrario.

CUARTO.-La parte apelada, Dª Juliana y MINISTERIO FISCAL , evacuó el traslado para alegaciones, oponiéndose al recurso de apelación y solicitando su desestimación, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

QUINTO.- Admitida dicha apelación en ambos efectos y remitidos los autos a la Audiencia Provincial, correspondieron a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Navarra en donde se formó el Rollo de Apelación Civil nº 306/2014 , en el que por Auto de fecha 3 de julio de 2014 se inadmitió la prueba documental solicitada por la parte apelante, habiéndose señalado el día 15 de diciembre de 2015 para su deliberación y fallo, con observancia de las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- a)La presente apelación trae causa de la demanda de modificación de medidas definitivas fijadas en la sentencia de 29 de septiembre de 2010 , dictada en el juicio de divorcio 1132/2008, presentada por el Sr. Eloy .

En la citada sentencia se atribuyó la guarda y custodia de Violeta a la Sra. Juliana , estableciendo que el Sr. Eloy tendría la custodia de la citada menor los'fines de semana alternos desde la salida de la ikastola el Viernes a donde acudirá el padre y hasta el Lunes por la mañana en que el padre llevará a la niña de nuevo a la ikastola. Los miércoles correspondientes a la semana en que el padre no esté con la niña el fin de semana, desde la salida de la ikastola y hasta el Jueves por la mañana en que la llevará de nuevo al referido centro escolar. Martes de las semanas en que le corresponda al padre tener a Violeta el fin de semana, desde la salida de ese centro escolar y hasta el Miércoles en que la llevará de nuevo al mismo'.

Por otro lado, se fijó una pensión por alimentos de 500 euros mensuales a cargo del Sr. Eloy .

En el auto de medidas provisionales de 19 de diciembre de 2008 había fijado una pensión de 380 euros mensuales, teniendo en cuenta que'la madre trabaja y goza además de estabilidad en el empleo, disfruta de una reducción de jornada por tener una mayor dedicación a su hija, los ingresos son menores' y 'además puede decirse que son apreciablemente inferiores'.

En su demanda el Sr. Eloy solicita se acordara una'custodia compartida por semanas alternas, de lunes a viernes, siendo las entregas y recogidas en el centro escolar, teniendo derecho el progenitor que no le corresponda la custodia a estar con la hija la tarde de los miércoles desde la salida del centro escolar hasta las 20:30 horas',subsidiariamente,'una custodia de lunes y martes con un progenitor y miércoles y jueves con otro y fines de semana alternos',haciéndose cargo cada progenitor de los gastos de la menor la semana que le corresponda estar a su cuidado y para el supuesto de que no se acordara la guarda y custodia compartida se redujera la pensión en la cuantía de 300 euros,'como consecuencia de una mejora en los ingresos y capacidad económica de la madre y un empeoramiento de los ingresos y capacidad del padre'.

b)La juez de familia estimó en parte la demanda, de la forma recogida por el antecedente de hecho 2º de nuestra sentencia, acordando que Violeta quedara'bajo la guarda y custodia compartida de ambos progenitores en un sistema de reparto temporal intersemanal, de forma que la menor esté con la madre los lunes y martes y con el padre los Miércoles y Jueves', pasando los fines de semana'de manera alterna con cada uno de ellos de viernes al lunes'y que'en todo lo demás'se estuviera a lo dispuesto en la sentencia de divorcio.

Y desestimó la solicitud de reducción de la pensión de alimentos en base a las siguientes razones:

- No acredita el actor la disminución salarial, conforme se desprendía de las certificaciones de ingresos en el nivel C de los Funcionarios del Gobierno de Navarra, y de hecho lo reconoció en su interrogatorio, habiendo existido'reducción como funcionario',lo que también ha afectado a la demandada.

- Es cierto que va a estar más tiempo con la menor, pero'ese hecho viene compensado por el valorado en la sentencia de 2010 respecto al gasto de alquiler de vivienda que debía asumir'.

- No cabe abordar otros sistemas distintos al de abono de una pensión al no haberse solicitado, siendo'procedente para no enconar más la relación entre las partes el que se mantenga el sistema ya establecido de abono de pensión a la madre para que ésta administre los gastos ordinarios de la niña'.

c)Conviene, por otro lado, señalar que la dirección letrada de la demandada solicitó se aclarase y complementase la sentencia 'en el sentido de especificar, respecto a los horarios de entrega y recogida de la menor por parte de sus progenitores, que serán los establecidos en la sentencia de divorcio de 29 de septiembre de 2010 ', es decir, 'los horarios habituales de entrada y salida de la menor de su centro escolar (9:00 horas, horario habitual de entrada. 16:30 horas horario habitual de salida)'.

Por el contrario,'en atención al nuevo reparto de tiempo de la hija con ambos progenitores', la dirección letrada del actor solicitó que los días en período escolar las entregas y recogidas se efectuaran a la salida del centro escolar,'los viernes, que ese fin de semana corresponda al padre disfrutar de su hija, pueda estar con la menor desde el viernes a las 13:00 horas, del mismo modo que cuando le corresponda a la madre el fin de semana disfrutar de la hija pueda estar desde el viernes a las 13:00 horas, de manera que los viernes alternos la menor comerá con ambos progenitores de forma alterna y los días no lectivos, las entregas y recogidas se realizarán a las 10:00 horas de la mañana por ambos progenitores'.

El Juzgado dictó auto no realizando aclaración alguna a la sentencia'por considerar que en dicha resolución queda suficientemente detallado el funcionamiento de las entregas y recogidas de la menor por sus progenitores.'

d)Recurre el actor mostrando su disconformidad con la cuantía de la pensión de alimentos y en que no se hubieran concretado los horarios de entrega y recogida de la menor en los días escolares y los días que son festivos o no escolares; se opuso la demandada y, además, impugnó la sentencia solicitando se dejara sin efecto la custodia compartida.

SEGUNDO.- a)Custodia compartida.

- En apoyo de su impugnación alegaba la demandada la existencia de un evidente error en la valoración de la prueba practicada en que habría incurrido la sentencia del Juzgado, no sólo por la falta de acreditación de la existencia de una modificación sustancial de las circunstancias que existían a la fecha de dictado de la sentencia de divorcio, sino por la no conveniencia, en base a criterios profesionales y objetivos, para el interés de la menor.

Sin embargo, en el escrito de alegaciones que ha presentado tras la emisión de los informes psicológico y socio familiar, solicita'se confirme la modificación del sistema de guarda y custodia compartida en un sistema de reparto temporal intersemanal en los términos cumplidos hasta la fecha de hoy y dispuestos en la sentencia de 12 de diciembre de 2013 '.

- A ello se opone el actor, solicitando en el recurso que debe entenderse que'los festivos o días que la menor no tenga que acudir al centro escolar, si coincide con día de entrega y recogida, el horario se concrete a las 10 de la mañana recogida en el domicilio del progenitor que corresponda y entrega a las 20 horas'.

Y que'los fines de semana que le corresponda estar con su hija y coincida con el tiempo de custodia (dos al mes) se encargue de comer con su hija y todo lo relativo a la vuelta al centro escolar y recogida posterior, del mismo modo que cuando le corresponda a la madre ese fin de semana se encargue ese día de todo lo relativo a la menor'.

b)Procede estimar el recurso del actor.

En el informe pericial psicológico se concluye que los vínculos afectivos de la menor Violeta son seguros con ambos progenitores, habiendo evolucionado su relación con el actor hacia una relación de confianza, encontrándose adaptada al sistema de estancias temporales, por lo que es adecuado el sistema de custodia compartida con reparto de la semana.

En esta materia rige el principio de protección del interés del menor [ SSTS 614/2009, de 28 septiembre (RJ 2009 , 7257 ), 623/2009, de 8 octubre (RJ 2009 , 4606 ), 469/2011, de 7 julio , 641/2011, de 27 septiembre (RJ 2011 , 7382 ) y 154/2012, de 9 marzo (RJ 2012 , 5241 ), 579/2011, de 22 julio (RJ 2011 , 5676 ), 578/2011, de 21 julio 2012 (RJ 2011, 5438)], no apreciando esta Sección motivo alguno desde la perspectiva del interés de Juliana para que la demandada coma con ella todos los viernes o esté con ella por la mañana todos los viernes festivos.

En cuanto al horario de entrega de la menor los festivos o día que no tenga que acudir al centro escolar, ambas partes están de acuerdo que tenga lugar a las 10 horas, lo que se ajusta al interés de la menor, que no tiene que madrugar.

TERCERO.- a)En el otro motivo de su recurso, que gira en torno a la errónea valoración de la prueba practicada, el actor sostiene que si ambos progenitores tienen sueldos similares y la misma capacidad económica, con una custodia compartida, deben y pueden contribuir en la misma proporción para afrontar los gastos de la menor, resultando'realmente desproporcionado e injusto que se mantenga una pensión de alimentos en la cuantía actual de 514 euros mensuales', en atención a los ingresos que perciben actualmente ambos progenitores, como a los gastos de la menor.

Y en apoyo del motivo realiza una serie de alegaciones:

- Mantiene su trabajo de funcionario como bombero del Gobierno de Navarra, percibiendo alrededor de 1.700 euros mensuales, algo mermados en comparación a lo que percibía en el momento del divorcio.

- La demandada ha mejorado su estabilidad laboral, también como funcionaria, percibiendo los mismos ingresos o incluso superiores en ciertas mensualidades, como consta en la prueba practicada, por lo que puede contribuir en mayor proporción que cuando se decretó el divorcio.

- Las cargas de ambas partes son las mismas.

La demandada recibió la cantidad de 23.000 euros como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales y ha adquirido una vivienda nueva, mientras que el actor ha recuperado su vivienda privativa contrayendo un préstamo de 23.000 euros, abonando 300 euros mensuales.

- Va a tener en pocos meses un nuevo hijo, con lo que sus gastos aumentan, circunstancia que debe de tenerse en cuenta'en base a la nueva jurisprudencia dictada al respecto'.

- No se ha probado que los gastos de la menor asciendan a 514 euros, ya que acude a una ikastola pública y se limitan a comida, ropa, habitación (reside en Leitza), los cuales pueden estar cubiertos con la aportación de ambos padres en el tiempo que conviven con la hija.

b)El motivo se estima en parte.

b.1 Aunque el recurso de apelación que abre la segunda instancia permite al tribunal un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa [ SSTS 5 mayo 1997 (RJ 1997, 3669); STC 3/1996, de 15 de enero (RTC 1996, 3)], pudiendo valorar los elementos fácticos y apreciar las cuestiones jurídicas según su propio criterio, tiene el limite marcado por el principio'tantum devolutum quantum apellatum',conforme al cual el tribunal de apelación sólo debe conocer de aquellas cuestiones que le han sido planteadas en el recurso, ex art. 465.4 LEciv .

Por ello, esta Sección debe resolver las cuestiones planteadas en el recurso respetando los términos del mismo, donde no se cuestiona que la juez de primera instancia'para no enconar más la relación entre las partes'decidiera mantener'el sistema ya establecido de abono de pensión a la madre para que ésta administre los gastos ordinarios de la niña', lo que no significa que no deba tenerse en cuenta, a la hora de fijar la cuantía de esa pensión, que la custodia compartida conlleva que el actor, ahora apelante, cumple con parte del deber de prestar alimentos a su hija (sustento y habitación) durante los períodos de tiempo en que está con ella, pero no la cubre en su totalidad (vestido, asistencia médica, educación e instrucción).

b.2 Esa circunstancia, no tenida en cuenta por la juez de primera instancia, es por sí sola suficiente para desestimar la pretensión del actor de que se dejara sin efecto la pensión de alimentos fijada en la sentencia de divorcio, pues en caso contrario la demandada se tendría que hacer cargo de todos los alimentos, salvo del'sustento'y'habitación'durante los períodos de tiempo en que Juliana esté con el mismo.

Pero también es razón suficiente, por sí sola, para minorar la cuantía de la pensión, porque durante esos períodos se está haciendo cargo de parte de los alimentos.

A las exigencias necesarias para que una demanda de modificación de medidas definitivas pueda prosperar se ha referido de forma reiterada esta Audiencia Provincial, pudiendo citarse las sentencias núm. 48/2012, de 7 marzo (JUR 2012, 373980); 193/2011, de 15 de junio (JUR 2012, 88194); 69/2009, de 24 abril (JUR 2010, 102894); y 309, 2008, de 19 diciembre (JUR 2010, 103048), señalando que no 'toda alteración de las circunstancias puede justificar una modificación de las medidas acordadas por sentencia firme, sino que aquella debe ser, además de imprevisible y no dependiente de la voluntad de quien la trata de hacer valer, sustancial y no accidental, esto es, debe comportar un cierto grado de estabilidad o permanencia, lo que excluye las meras alteraciones de carácter temporal, episódico o coyuntural',incumbiéndole a quien pretende la modificación de las medidas'la carga de acreditar los anteriores extremos señalados'.

Tampoco ha tenido en cuenta la sentencia del Juzgado otra circunstancia sustancial, cual es el aumento de los ingresos de la demandada, similares a los del actor.

Es cierto que la misma aportó una'novación del contrato administrativo por modificación de jornada'de fecha 1 de julio de 2015, por el que se le habría modificado la jornada de trabajo del 85% al 65%, lo que redunda en una disminución de sus ingresos, pero aparte de no haber justificado que se trate de una situación que vaya a permanecer largo tiempo, puede complementar sus ingresos con otro trabajo.

b.3 Por el contrario, el hecho de que el actor haya tenido un hijo con su nueva pareja no basta para reducir la pensión, siendo 'preciso conocer si la capacidad patrimonial o medios económicos del alimentante es ciertamente insuficiente para hacer frente a esta obligación ya impuesta y a la que resulta de las necesidades de los hijos nacidos con posterioridad, sin merma de la atención de las suyas propias, y valorar si es o no procedente redistribuir la capacidad económica del obligado, sin comprometer la situación de ninguno de los menores, en cuyo interés se actúa, y ello exige ponderar no sólo las posibilidades económicas del alimentante sino las del otro progenitor que tiene también la obligación de contribuir proporcionalmente a la atención de los alimentos de los descendientes, según sean sus recursos económicos', porque'si el sustento del hijo es una carga del matrimonio, lo importante será conocer el caudal o medios con los que cuenta la nueva unidad familiar, para lo que se hace preciso probar si la esposa contribuía económicamente al sostenimiento de dicha carga o por el contrario el sustento del hijo quedaba a expensas exclusivamente del marido, -situación ésta que sí redundaría en una disminución de su fortuna'.[STS 30 abril (RJ 2013, 4607)].

b.4 Ninguna de las partes ha aportado datos respecto a los gastos que debe afrontar la demandada para el'vestido', 'asistencia médica','educación'e'instrucción'de la menor.

En esta tesitura se considera suficiente con un aportación mensual de 100 euros por parte del actor, 1.200 euros anuales, ya que la demandada debe contribuir con idéntico importe, con lo que vendrá a disponer de una suma total anual de 2.400 euros para hacer frente a esos gastos no extraordinarios, que se han de abonar al 50%, conforme estableció en su día la sentencia de divorcio.

La rebaja de la pensión a cuyo pago es condenado el actor es congruente por haberse decidido la controversia tal y como ha sido planteada por las partes, con absoluto respeto a los hechos alegados por las mismas [ SSTS 27 mayo 1983 ( RJ 1983, 2914), 15 octubre 1984 ( RJ 1984, 4865), 14 abril 1986 ( RJ 1986, 1851), 10 junio 1988 ( RJ 1988, 4816), 10 mayo 1989 ( RJ 1989, 3678), 28 enero 1992 (RJ 1992, 273)].

CUARTO.-De conformidad con el art. 398 LEciv , procede no hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso, ni de la impugnación, ya que suscitaba'serias dudas de hecho'la custodia compartida.

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso de apelación y desestimar la impugnación interpuesta contra la sentencia de fecha 12 de diciembre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Pamplona, en el procedimiento de Modificación de Medidas 423/2012 , y, en su virtud:

- Los festivos o días que la menor no tenga que acudir al centro escolar, si coincide con día de entrega y recogida, se hará a las 10 de la mañana en el domicilio del progenitor que corresponda.

- Los fines de semana que corresponda al actor estar con su hija y coincida con el tiempo de custodia, se encargará de comer con la misma y todo lo relativo a la vuelta al centro escolar y recogida posterior.

- El actor contribuirá a los gastos para el'vestido', 'asistencia médica', 'educación'e'instrucción'de su hija con 100 euros mensuales.

- Se conforman los demás pronunciamientos de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas procesales del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La presente resolución, de concurrir los requisitos establecidos en los artículos 477 y 469, en relación con la disposición final 16ª de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , es susceptible derecurso de casación y de recurso extraordinario por infracción procesal ante la Sala Primera del Tribunal Supremoo, en su caso, derecurso de casación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, debiendo presentar ante esta Sección el escrito de interposición en el plazo de losVEINTE DÍASsiguientes al de su notificación.

Debiendo acreditarse en el momento de la interposición del recurso haber consignado el depósito exigido para recurrir en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano abierta en Banco Santander, con apercibimiento de que de no verificarlo no se admitirá a trámite el recurso pretendido.